Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

График отпусков '2017 — как составить с учетом новых сроков отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№23

Несоответствие должности: порядок увольнения

19 ноября 2014 2612 просмотров

Сайт журнала «Трудовые споры»

Электронный журнал «Трудовые споры»

Материал предоставлен журналом «Трудовые споры» № 3, 2013

Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, предусмотрено п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Процесс аттестации предполагает несколько этапов, которые необходимо пройти, чтобы доказать несоответствие должности:

- утверждение Положения об аттестации;

- объявление о предстоящей аттестации;

- формирование аттестационной комиссии;

- составление характеристики на работника и проч.

Без прохождения всех этих этапов нельзя определить, соответствует работник занимаемой должности или нет. Даже если у него нет документа об образовании (квалификации), который необходим для замещения должности, уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно только после аттестации. Работодатель не вправе самостоятельно, без участия аттестационной комиссии, решать этот вопрос.

Судебная практика. Работница была принята на должность медицинской сестры в июне 2008 года. Приказом работодателя, изданным в марте 2009 года, она была уволена по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием должности. Аттестация на предмет соответствия работницы занимаемой должности или выполняемой работе не проводилась. В обоснование увольнения работодатель сослался на отсутствие у работницы сертификата «Сестринское дело в стоматологии». Не согласившись с увольнением, работница обратилась в суд. Рассмотрев заявленные требования о признании приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, суд удовлетворил иск. Он указал, что увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно только после проведения аттестации работника. Поскольку она в данном случае не проводилась, то и считать увольнение правомерным нет оснований (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.02.2011 № 33-424/2011).

Трудовой кодекс не содержит норм, которые бы регулировали порядок аттестации, делая отсылку к иным нормативным правовым актам. Порядок ее проведения утверждается также локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Для отдельных категорий работников порядок проведения аттестации предусмотрен нормативными правовыми актами. Так, при аттестации работников транспорта применяется Положение, утвержденное совместным приказом Минтранса РФ и Минтруда РФ от 11.03.1994 № 13/11; при аттестации руководителей и специалистов учреждений, подведомственных Минприроды РФ, – Положение, утвержденное приказом этого ведомства от 11.04.1995 № 145. Остальным работодателям, которые желают аттестовать работников, необходимо самостоятельно разработать локальный нормативный акт, регулирующий вопросы ее проведения.

Таким актом может быть положение о проведении аттестации работников. В положении рекомендуется отразить следующее:

- как проводится аттестация;

- в какие сроки, в какой форме работник уведомляется о проведении аттестации;

- сколько времени дается ему на подготовку;

- каков состав аттестационной комиссии;

- каким образом утверждается состав аттестационной комиссии;

- форма проведения аттестации (тестирование, собеседование);

- виды решений, принимаемых аттестационной комиссией и т. д.

При разработке локального нормативного акта лучше всего ориентироваться на Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное постановлением ГКНТ СССР, Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470, № 267 (далее – Положение 1973 года), как на документ, который охватывает наибольший круг отраслей. Тем более что некоторые суды признают этот документ действующим и сейчас в той части, которая не противоречит Трудовому кодексу.

Судебная практика. По результатам аттестации работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Он обратился в суд с иском о восстановлении на работе. В качестве обоснования иска работник указал на многочисленные нарушения при проведении аттестации. Работодатель против исковых требований возражал. Суд восстановил истца на работе. Одним из аргументов суда в пользу удовлетворения требования работника было несоответствие разработанного организацией локального нормативного акта Положению 1973 года, которым предусмотрено, что аттестация проводится периодически, один раз в три–пять лет, причем график проведения аттестации доводится до сведения аттестуемых работников не менее чем за один месяц до начала аттестации. Локальным нормативным актом организации введена ежегодная аттестация рабочих, а срок извещения рабочих о предстоящей аттестации вообще не указан. Пункт 6 Положения 1973 года устанавливает, что на каждого работника, подлежащего аттестации, составляется отзыв (характеристика), в котором отражается его производственная деятельность, квалификации, соблюдение им производственной дисциплины, достигнутые показатели и т. п. Отзыв представляется в комиссию не позднее чем за две недели до аттестации. Аттестуемый работник должен быть заранее, но не менее чем за неделю, ознакомлен с представленным на него отзывом. Разработанный компанией локальный нормативный акт также предусматривает подготовку информационного сообщения, содержащего всестороннюю оценку аттестуемого. Но оно подготавливается не позднее чем за один день до заседания комиссии. По смыслу Положения 1973 года характеристика готовится в письменной форме, а судом было установлено, что начальник отдела кадров на основании локального нормативного акта подготовил для комиссии устное сообщение (определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Поскольку положение об аттестации является локальным нормативным актом, работник должен быть с ним ознакомлен под роспись до подписания трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Если положение об аттестации утверждено уже после трудоустройства работника, то он знакомится с локальным нормативным актом сразу после его принятия (ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Работодатель принимает положение об аттестации с учетом мнения представительного органа работников в порядке ст. 372 ТК РФ (при наличии такого представительного органа – ч. 2 ст. 8 ТК РФ). Работодатель должен соблюдать разработанный им порядок проведения аттестации. Например, в соответствии с Положением аттестация проводится в форме ответов на вопросы в билетах, а работник уведомляется за месяц до проведения аттестации и ему выдается список билетов для подготовки. Тогда работодатель, на которого возлагается обязанность доказать в суде законность увольнения, должен будет подтвердить документально все эти обстоятельства. А также то, что согласно уведомлению от такого-то числа работник действительно был предупрежден о сроках и форме проведения аттестации, и то, что работнику под роспись были выданы билеты для подготовки.

Если Положением предусмотрено проведение аттестации в виде тестов, то необходимо иметь документы, подтверждающие выдачу работникам тестовых заданий. Причем изменять форму проведения аттестации после уведомления о ней работника нельзя. Если работник предупрежден о проведении аттестации в форме тестирования, то заменить тестирование собеседованием или добавить к тестированию собеседование в дальнейшем уже не получится (апелляционное определение Иркутского областного суда от 18.09.2012 № 33-7695/2012). В противном случае придется снова уведомлять сотрудников.

Работнику необходимо дать время для подготовки к аттестации

Остановимся на сроке уведомления работника о проведении аттестации. В локальных актах этот срок должен носить разумный характер, чтобы суд не посчитал, что работодатель создает препятствия для успешного прохождения работником аттестации. Представляется, что «разумно» означает не ранее чем за один месяц. Именно такой срок уведомления установлен упомянутым Положением 1973 года (п. 4).

Работодателю необходимо обратить внимание на разумность установленных для подготовки к аттестации сроков, чтобы в суде привести обоснования, почему именно такой срок выбран, достаточен ли он для подготовки работника к аттестации. Отказ от уведомления работника о проведении аттестации, проведение аттестации в отсутствие аттестуемого, скорее всего, обернется для работодателя проигрышем дела о восстановлении сотрудника на работе (определение Московского городского суда от 03.08.2010 № 33-23042).

На практике не исключена ситуация, когда сам работник отказывается получать уведомление об аттестации и отказывается являться на заседание аттестационной комиссии. В таком случае рекомендуется актировать отказ работника от прохождения аттестации. При этом аттестационная комиссия должна все-таки собраться и рассмотреть вопрос об аттестации работника на основании имеющихся материалов. Комиссия вправе учесть то, что работник не принимал участие в тестировании, в собеседовании, не отвечал на вопросы членов комиссии, и принять решение о несоответствии занимаемой должности именно в связи с отказом от прохождения аттестации. Некоторые суды не возражают против такого подхода к данной проблеме (определение Московского областного суда от 10.06.2010 № 33-11194).

Какие специалисты должны быть в аттестационной комиссии

Учитывая установленный ст.ст. 23, 24, 25 ТК РФ принцип социального партнерства, то есть взаимодействия сторон трудовых отношений, рекомендуется включать в состав аттестационной комиссии не только работодателя и его представителей, но и представителей коллектива (членов профсоюза, членов совета трудового коллектива, выбранных общим собранием работников представителей из числа работников). В состав комиссии также целесообразно включить специалиста, имеющего соответствующее высшее образование. Так, в ситуации с юристом, учитывая, что эта должность относится к категории специалистов, в комиссии должен присутствовать сотрудник с высшим юридическим образованием. Иначе возникает вопрос, каким образом оценивать уровень профессиональных знаний, умений, навыков юриста. Состав комиссии утверждается приказом работодателя по форме, определяемой положением об аттестации. При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работника, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). Это означает, что комиссия, в которой нет представителя профсоюза, не правомочна принимать решение о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе и рекомендовать работодателю уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Неаттестованному сотруднику нужно предложить другую работу

Увольнение по рассматриваемому основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все, отвечающие указанным требованиям, вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Сотруднику должна быть предложена и не соответствующая его квалификации работа. Был случай, когда, увольняя актеров, работодатель в прямом смысле слова постеснялся предложить им имеющиеся вакантные должности гардеробщика, вахтера, мотивируя тем, что «они все равно не согласились бы и обиделись». Предлагать работу нужно, а отказаться от нее или согласиться – это прерогатива работника. Работодатель не вправе решать сам, понравится ли эта работа работнику. Поэтому в случае с артистами театра все уволенные работники были восстановлены на работе судом.

Регулярные аттестации могут сыграть против компании

По общему правилу прием, расстановка, увольнение персонала является правом, а не обязанностью работодателя. Поэтому, безусловно, работодатель вправе принять решение об увольнении работника, не соответствующего занимаемой должности или выполняемой работе. Но если аттестация проводится ежемесячно, ежеквартально, ежегодно, то есть постоянно только в отношении одного и того же работника, то здесь могут усматриваться признаки дискриминации, которая запрещена законом (ст. 3 ТК РФ). Отдавать какие-либо профессиональные предпочтения работодатель вправе исключительно по профессионально-деловым качествам, и ни в каком ином порядке. К тому же периодичность проведения аттестации устанавливается положением об аттестации. И здесь снова для аргументации обратимся к аналогии. Согласно ст. 48 Закона о госслужбе периодичность проведения составляет раз в 3 года. По Положению 1973 года аттестация проводится периодически, один раз в три, пять лет (п. 4). Поэтому при разработке положения работодателю следует учитывать эти нормативные предписания, а также следовать им при проведении самой аттестации.

Аттестационная комиссия должна дать оценку предшествующей работе

Если нареканий к сотруднику по поводу качества его работы не было и он не имел дисциплинарных взысканий, то отрицательные результаты аттестации, полагаем, требуют дополнительного объяснения.

В практике был следующий случай. Сотрудник принят на работу в 2005 году на должность юрисконсульта. Его аттестация впервые была проведена в 2013 году. До этого момента никаких претензий по работе к нему не было. Работнику ежемесячно выплачивались премии. По результатам аттестации было установлено несоответствие должности и сотрудник был уволен. Тогда к работодателю возникает закономерный вопрос: если юрист справлялся с работой в период с 2005 по 2013 годы, то по каким признакам работодатель установил, что он перестал с ней справляться, и поэтому решил провести аттестацию? Очевидно, что увольнение являлось незаконным, и работодателю было предписано восстановить работника на работе. Поскольку выводы аттестационной комиссии делаются вкупе с другими доказательствами, работодатель обязан был дать оценку факту безупречной 7-летней работы работника в данной организации без каких-либо дисциплинарных взысканий или депремирования. Рассматривался ли данный факт аттестационной комиссией? Как оценила его аттестационная комиссия? Вот вопросы, на которые работодателю надо быть готовым дать ответы.

Судебной практикой также подтверждаются подобные выводы. Так, Курский областной суд, рассматривая спор об увольнении, принял во внимание довод работницы о том, что за весь период трудовой деятельности она неоднократно поощрялась за добросовестный труд, претензий по поводу недостаточной квалификации в ее адрес со стороны руководства никогда не было. Кроме того, она неоднократно проходила курсы повышения профессиональной квалификации. Суд указал, что аттестация проведена необъективно, без учета действительной квалификации и отношения сотрудницы к труду (апелляционное определение от 23.08.2012 № 33-1946-2012).

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться






  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка