Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23

Увольнение совместителя, если ему нашли замену

26 ноября 2014 12814 просмотров

Сайт журнала «Трудовые споры»

Электронный журнал «Трудовые споры»

Материал предоставлен журналом «Трудовые споры» № 6, 2013

В отношении совместителей Трудовым кодексом предусмотрены дополнительные основания увольнения. В частности, ст. 288 ТК РФ устанавливает, что трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Однако не совсем ясно, распространяются ли в данном случае на работника гарантии, предусмотренные при увольнении по инициативе работодателя. Ведь сам Трудовой кодекс напрямую не относит такой случай к инициативе работодателя.

Тем не менее судебная практика подтверждает, что в данном случае работодателю необходимо соблюдать все запреты, установленные при увольнении по инициативе компании (см. определение Пермского краевого суда от 12.12.2011 по делу № 33-12651). В то же время необходимо иметь в виду,что прекращение трудовых отношений по указанному основанию предусмотрено только в отношении совместителей, заключивших трудовой договор на неопределенный срок. Статья 288 ТК РФ сформулирована достаточно однозначно и позволяет сделать вывод о том, что ее положения не относятся к тем случаям, когда с совместителями заключаются срочные трудовые договоры.

На практике это означает следующее. В отношении работников, перечисленных в ст. 261 ТК РФ, действует запрет на их увольнение по ст. 288 ТК РФ. В случае увольнения такого работника по указанному основанию, он может быть восстановлен на работе в судебном порядке.

Судебная практика. Работница, имеющая ребенка в возрасте до 3-х лет и осуществляющая работу на условиях совместительства, была уволена работодателем на основании приема на работу сотрудника, для которого эта работа была основной (ст. 288 ТК РФ). Не согласившись с увольнением, работница обратилась в суд, где настаивала, что уволить ее по указанному основанию нельзя, поскольку у нее есть маленький ребенок. Несмотря на эти доводы, в удовлетворении требований работнице было отказано. Решение работницей обжаловалось и в кассационном порядке было отменено. В обоснование своей позиции кассационная коллегия указала, что положения ст. 261 ТК РФ запрещают увольнение женщин, имеющих детей в возрасте до 3-х лет, по инициативе работодателя, если при этом вина работницы отсутствует. А поскольку к таким основаниям может быть отнесено и увольнение по ст. 288 ТК РФ, то признать увольнение работницы законным нельзя (определение Московского городского суда от 02.03.2012 по делу № 33-4023/2012).

При увольнении по ст. 288 ТК РФ работодатель должен также учесть требования, предусмотренные ч. 6 ст. 81 ТК. В частности, не будет законным увольнение в период нахождения работника в отпуске.

Судебная практика. Работница-совместитель находилась в отпуске по уходу за ребенком. В этот период она узнала, что была уволена в связи с принятием на ее место основного работника. Работница посчитала свое увольнение незаконным, поскольку закон запрещает расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщинами, имеющими детей в возрасте до 1,5 лет, за исключением случаев, прямо предусмотренных Трудовым кодексом РФ (ст. 261 ТК РФ). Несмотря на указанные доводы, решением районного суда в удовлетворении требований работнице было отказано. Не согласившись с вынесенным решением, работница подала жалобу в вышестоящий суд. Рассмотрев жалобу, суд указал, что в силу ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Также суд пояснил, что при этом не имеет значения, в каком отпуске находится работник – в очередном ежегодном, учебном, отпуске без сохранения заработной платы и др. Суд кассационной инстанции указал, что увольнение совместителя на основании ст. 288 ТК РФ происходит по инициативе работодателя, следовательно, такое увольнение не допускается в период пребывания работника в отпуске (определение Нижегородского областного суда от 07.12.2010 по делу № 33-10721).

Таким образом, при увольнении совместителя по дополнительному основанию, работодателю необходимо руководствоваться, в том числе, и общим порядком проведения увольнения по его инициативе.

Не забудьте уведомить совместителя об увольнении

При увольнении совместителя по дополнительному основанию законодательство требует от работодателя соблюдения также и дополнительных условий.

В частности, при прекращении бессрочных трудовых договоров по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК РФ, от работодателя требуется письменное уведомление в отношении работника. При этом необходимо иметь в виду что, решение о прекращении трудового договора может быть принято только работодателем или уполномоченным на это лицом. В связи с этим и уведомление о предстоящем увольнении вправе направить работнику руководитель организации или лицо, исполняющее его обязанности или имеющее надлежащим образом оформленные полномочия на уведомление о предстоящем увольнении.

Такой вывод содержится в определении Верховного суда РФ от 03.10.2008 № 89-В08-6. Несмотря на то, что данное решение вынесено в отношении увольнения по ст. 79 ТК РФ (истечение срока договора), представляется возможным распространить аналогичные выводы на увольнение, предусмотренное ст. 288 ТК РФ. Ведь в обоих случаях Трудовым кодексом предусмотрена необходимость уведомления работника о предстоящем увольнении. При несоблюдении указанного условия процедура увольнения, скорее всего, будет признана проведенной с нарушениями. При этом необходимо помнить, что в случае, если окончание двухнедельного срока предупреждения об увольнении по ст. 288 ТК РФ приходится на период отпуска либо на период временной нетрудоспособности, увольнение возможно только по окончании названных периодов. Вместе с тем нет запрета на уведомление работника о предстоящем возможном увольнении в период его временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске. Обязанность по доказыванию того, что работник был надлежащим образом своевременно уведомлен о предстоящем возможном увольнении, лежит на работодателе.

Отдельно стоит отметить, что порядок прекращения трудовых отношений, предусмотренный ст. 288 ТК РФ, применим только в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Однако при этом законодатель не определил, что именно следует понимать под понятием «прием на работу».

В связи с этим на практике встречаются две точки зрения по этому вопросу:

- работодатель вправе уволить совместителя только в случае заключения трудового договора с новым работником;

- работодатель может уволить совместителя не только в случае приема нового работника, но и перевода на должность совместителя другого работника, который уже работает в компании.

Следует придерживаться второй точки зрения и расширительно толковать прием на работу в данном случае. Ведь иной подход нарушал бы право работодателя самостоятельно формировать штатное расписание и препятствовал бы ему принимать независимые кадровые решения. Поэтому, если злоупотребление правом со стороны работодателя в этом вопросе отсутствует (то есть принимаемые кадровые решения лишены цели избавиться от работника), то указанный подход представляется правильным.

Увольнение с основной работы не влечет автоматически изменения статуса совместителя

Довольно часто в период работы по совместительству работник может уволиться с основного места работы и совместительство, по сути, останется его единственной работой. В этом случае возникает вопрос – считается ли, что работник перестает автоматически быть совместителем, и на него не распространяются положения, предусмотренные гл. 44 ТК РФ?

Похожая ситуация может возникнуть в случае заключения срочного трудового договора, когда на момент истечения его срока действия у работника больше нет основного места работы.

На основании имеющейся судебной практики можно заключить, что увольнение работника с основного места не изменяет автоматически его статус совместителя. Также и срочный трудовой договор, заключенный с совместителем, не приобретает характер бессрочного при прекращении трудовых отношений по основному месту работы.

Судебная практика. С работником, как с лицом, работающим по совместительству, был заключен срочный трудовой договор. Впоследствии работник неоднократно переводился на другие должности у того же работодателя. При этом каких-либо дополнительных соглашений, содержащих условие об изменении срока действия трудового договора, с работником не заключалось. Позднее работник расторг трудовые отношения по основному месту работы, продолжая при этом работу по совместительству. Через некоторое время, в связи с окончанием срока действия договора, трудовые отношения с работником были прекращены. Не согласившись с основанием увольнения, работник обратился в суд, настаивая на признании трудового договора заключенным на неопределенный срок и приеме на эту работу как основную. Суд подтвердил, что перевод работника на другую должность сам по себе не подразумевает изменение характера трудовых отношений и не влечет прекращение работы по совместительству с принятием на работу как по основному месту. По мнению суда, то обстоятельство, что работник уволился с основного места работы, не может свидетельствовать о безусловном изменении характера работы по совместительству. При этом суд отдельно указал, что о своем увольнении с основного места работник работодателю не сообщал, и с заявлениями о намерении изменить положения трудового договора не обращался (кассационное определение Московского городского суда от 04.04.2013 № 4г/2-1437/13).

Также необходимо помнить, что увольнение совместителя в порядке ст. 288 ТК РФ является правом работодателя. Судебная практика на этот счет выглядит логичной и однозначно устанавливает, что само по себе желание работника продолжить работу не возлагает на работодателя обязанность заключить трудовой договор на постоянную работу с работником-совместителем. Если воли работодателя на это не усматривается, он вправе оформить прекращение трудовых отношений (см. апелляционное определение Московского областного суда от 31.05.2012 по делу № 33-10604).

Прекращение внутреннего совместительства не влияет на основную работу

На практике может возникнуть ситуация, когда работник, осуществляющий работу на условиях внутреннего совместительства, допускает грубое нарушение трудовых обязанностей. Например, работник находился в состоянии алкогольного опьянения в период времени, когда он выполнял у работодателя работу по совместительству. При этом факта нахождения работника в состоянии алкогольного опьянения в период нахождения на основной работе установлено не было, поскольку он был обнаружен после окончания его рабочего времени.

В этом случае возникает вопрос – может ли работодатель уволить работника с основного места работы, если работник допустил нарушение в период работы по совместительству?

Согласно ч. 1 ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Частями 1, 2, 4 ст. 282 ТК РФ установлено, что совместительство – выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. В трудовом договоре необходимо обязательно указать, что работа является совместительством. Из вышеуказанных норм следует, что при работе по совместительству заключается отдельный трудовой договор, который не связан с трудовым договором по основному месту работы. При этом в ст. 81 ТК РФ употребляется формулировка «работодатель вправе расторгнуть трудовой договор». То есть термин «трудовой договор» употребляется законодателем в единственном числе.

Подобные формулировки свидетельствуют о том, что работодатель праве расторгнуть только тот трудовой договор, в период исполнения обязанностей по которому работник допустил нарушение дисциплины.

Представляется, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для расширительного толкования ст. 81 ТК РФ. В связи с этим представляется маловероятным, что работодатель может расторгнуть два трудовых договора: основной и по совместительству.

Предлагать сокращаемому работнику должность, занятую совместителем не нужно

Сравнительно недавно в практике возник вопрос о том, что же делать с совместителями в случае сокращения штата. Дело в том, что при оспаривании увольнений некоторые суды стали приходить к выводу, что работодатель должен предлагать сокращаемым работникам должности, занятые совместителями. По их мнению, работник-совместитель может быть уволен в случае приема работника, для которого эта работа должна быть основной. При этом у работодателя есть обязанность попытаться трудоустроить сокращаемого работника внутри компании. Увольнение же совместителя в данной ситуации не нарушит его прав, так как тот имеет основное место работы. К такому выводу, в частности, пришел Санкт-Петербургский городской суд в определении от 17.08.2010 № 33-11303/2010. Суд признал увольнение незаконным как раз ввиду того, что работодатель не предложил увольняемому работнику любую другую должность, занимаемую совместителями, с которыми заключен договор на неопределенный срок.

В настоящее время суды занимают позицию, согласно которой совместитель вправе требовать обеспечения его работой по обусловленной трудовым договором функции наравне с работниками, для которых работа у данного работодателя является основной. Так, в 2011 году тот же Санкт-Петербургский городской суд изменил свою позицию, указав на то, что ст. 288 ТК РФ предусматривает право, но не обязанность работодателя прекратить трудовой договор, заключенный с совместителем на неопределенный срок, в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной. Поэтому должности совместителей вакантными не являются (см. кассационные определения Санкт-Петербургского городского суда от 07.07.2011 № 33-10309 и от 07.07.2011 № 33-10321). В связи с этим нет оснований считать, что занимаемая совместителем должность является вакантной с точки зрения выполнения работодателем гарантий, предусмотренных ст. 180 ТК РФ. Вывод суда подтверждается также современными словарями, согласно которым, под вакантной должностью понимается наличие незанятого рабочего места.

Кроме того, Конституционный суд РФ в своем определении от 18.12.2007 № 867-О-О указал, что работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения, а именно осуществлять подбор, расстановку, увольнение персонала. Он должен соблюдать закрепленные законодательством гарантии трудовых прав работников. В связи с этим, принимая решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников и о расторжении трудовых договоров по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель обязан соблюдать закрепленные Трудовым кодексом РФ гарантии, направленные против возможного произвольного увольнения. При этом в случае увольнения самих совместителей по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за ними сохраняется право на получение выходного пособия в размере среднего месячного заработка. Это объясняется тем, что нормы ст. 178 ТК РФ сформулированы императивно и не ставят выплату выходного пособия в зависимость от каких-либо факторов. Однако сохранять за совместителями средний заработок на период их трудоустройства работодатель не должен, поскольку они имеют основное место работы, а потому, не могут быть признаны безработными. Таким образом, работник, работающий на условиях совместительства, согласно ч. 3 ст. 81 и ст. ст. 178–180 ТК РФ, может быть уволен в связи с сокращением при соблюдении общего порядка такого увольнения.

До увольнения совместителя с основным работником необходимо заключить договор

Увольнение совместителя на основании ст. 288 ТК РФ возможно в случае приема на работу основного работника. Однако остается не ясным, должен ли он уже быть принят на работу к моменту уведомления совместителя о прекращении с ним трудовых отношений. Очевидно, что одного только выражения намерения работодателя заключить трудовой договор с работником, для которого данная работа будет являться основной, недостаточно для увольнения работника-совместителя по ст. 288 ТК РФ. В связи с этим, для последующей минимизации рисков при доказывании законности увольнения, целесообразно включать в уведомление о расторжении трудового договора Ф.И.О. принимаемого основного работника. Не лишним будет дополнить уведомление информацией, свидетельствующей о том, что его прием на работу уже состоялся (например, указать номер и дату заключенного трудового договора или приказа о приеме на работу).

Именно наличие факта приема на работу постоянного основного работника служит основанием увольнения совместителя по ст. 288 ТК РФ. Нормы Трудового кодекса РФ не содержат условий о том, что дата заключения трудового договора и дата начала фактического исполнения обязанностей должны совпадать. На этом основании дату начала работы основного работника представляется возможным отложить до момента прекращения трудовых отношений с совместителем.

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться




Новости по теме



  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка