Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

График отпусков '2017 — как составить с учетом новых сроков отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№23

Гражданские договоры с бывшими сотрудниками

25 марта 2009 27 просмотров

Как составить договор подряда, чтобы его не признали трудовым

Если организации понадобилось заключить с бывшим сотрудником договор подряда (возмездного оказания услуг), придется c повышенным вниманием отнестись к оформлению документов, на основании которых будут выполняться работы, услуги.

Дело в том, что во время проверок чиновники обращают особое внимание на подобные сделки. Ведь зачастую гражданско-правовые договоры с бывшими работниками заключают, чтобы снизить затраты на персонал и платежи по налогам и сборам.

Напомним, что в отличие от обычного сотрудника внештатника не нужно обеспечивать социальными пособиями и отпускными. Кроме того, ставка ЕСН с вознаграждения, выплаченного по договору подряда, ниже ставки по трудовым договорам (23,1% вместо 26%). С выплат внештатнику не нужно начислять страховые взносы от несчастных случаев на производстве (п. 22 Перечня, утвержденного постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. № 765). Да и окончательно прекратить отношения с внештатником, если в этом будет необходимость, гораздо проще, чем с человеком, который работает по трудовому договору.

Если проверяющие посчитают, что гражданские договоры с бывшими сотрудниками – это завуалированное трудовое соглашение, компания столкнется со следующими проблемами.

Сотрудники государственной инспекции труда во время проверки (как плановой, так и внеплановой) обычно изучают все заключенные с работниками договоры – трудовые (срочные, бессрочные) и гражданско-правовые договоры. Анализируя оформленные договоры подряда, проверяющие оценивают правомерность заключения с работником такого вида соглашения. Для этого проводится анализ условий исполнения возложенных на внештатного работника обязанностей. Прежде всего инспекторы обращают внимание на то, отличаются ли эти обязанности от условий работы штатных сотрудников. Например, таких: ежемесячное получение зарплаты, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, обязанность лично выполнять определенную договором работу. Если права и обязанности внештатника при выполнении работ похожи на условия по трудовым договорам или в организации есть должности с аналогичными функциями, то отношения по гражданско-правовым договорам можно квалифицировать как трудовые.

Обнаружив нарушения, трудовая инспекция может потребовать восстановления сотрудника на работе и наложить штраф по статье 5.27 КоАП РФ (за нарушение трудового законодательства компании грозит штраф от 30 000 до 50 000 руб. или приостановление деятельности на срок до 90 суток). А проверяющие из налоговой попытаются доначислить «зарплатные» налоги.

Чтобы у проверяющих не возникли сомнения по поводу характера гражданско-правового договора, оформляя документы, необходимо соблюсти определенные правила. Сразу отметим, что далее в статье пойдет речь о подряде. Но те же самые правила применяются, когда речь идет о договоре возмездного оказания услуг.

В договоре и актах необходимо подробно описать характер выполняемых работ

При этом формулировки должны быть четкими. Не советуем ограничиваться общей фразой: «Исполнитель обязан выполнять задания заказчика». Лучше использовать более конкретную формулировку, например: «Исполнитель обязан к установленному сроку найти для заказчика не менее 10 новых клиентов. Критерии, которым должны соответствовать новые клиенты, указаны в пункте таком-то настоящего договора (или в приложении к нему)» .

В договоре нельзя предусматривать условия, характерные для трудовых отношений

То есть в гражданско-правовом договоре не надо прописывать обязанность компании оплачивать работнику дни болезни, отдыха, командировку и другие гарантии, на которые имеет право лишь штатный сотрудник.

Кроме того, подрядчик не должен соблюдать режим работы компании. Например, работать по установленному графику или строго в офисе. Такой вывод подтверждает судебная практика. Например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007. Исполнитель лишь обязан сдать результаты работы в определенный срок (ст. 708 Гражданского кодекса РФ).

Поэтому опасно указывать такой характер работ (услуг), который требует обязательного постоянного присутствия подрядчика в офисе. Например, если гражданско-правовой договор предусматривает услуги по охране помещения компании в течение месяца (по сути, фирме на месяц понадобился охранник), то проверяющие могут квалифицировать сделку как срочный трудовой договор (ст. 59 Трудового кодекса РФ).

Исполнителю нельзя «присваивать» должность

Например, не стоит указывать в договоре или актах, что работник будет временно исполнять обязанности юриста, водителя, менеджера. Вместо этого следует лишь описывать характер выполняемых работ – составление договоров, перевозка груза, поиск новых клиентов.

Безопаснее не допускать, чтобы исполнитель дублировал обязанности штатных сотрудников

Зачастую под сокращение попадают те сотрудники, которые дублируют в компании обязанности других штатников.

Если компания заключает договор подряда именно с таким бывшим работником, то по возможности формулируйте в документах характер работ таким образом, чтобы они не совпадали с обязанностями сотрудников в штате.

Работы, предусмотренные в договоре подряда и актах, не должны носить непрерывный характер

Проверяющие могут классифицировать гражданско-правовой договор как трудовой, если компания привлекала физическое лицо к работе на протяжении длительного периода времени. При этом характер работ не менялся.

Иногда проверяющим удается в такой ситуации признать через суд договор подряда трудовым (см., например, определение ВАС РФ от 16 декабря 2008 г. № 16217/08). Например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 8 мая 2003 г. № А44-2347/02-С7 признал длительным гражданско-правовой договор, который предусматривал отношения между сторонами на протяжении года.

Какие документы позволят уменьшить прибыль на компенсацию расходов подрядчика

Пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что по договору подряда заказчик не только должен выплатить вознаграждение, но и компенсировать издержки, возникшие при выполнении задания. Например, если подрядчику при выполнении работ понадобилось оплатить Интернет, сотовую связь или осуществить другие расходы.

Такие компенсации компания может учесть при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов (подп. 49 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ). При условии, что документы, на основании которых выплачивается компенсация, оформлены правильно.

Сначала расскажем об общих правилах оформления документов, на основании которых выплачивается компенсация (когда у работника есть первичные документы и когда их нет). А затем рассмотрим расходы, часто возникающие в рамках договоров подряда, заключенных с бывшими сотрудниками.

Общие правила оформления документов

При расчете налога на прибыль можно учесть компенсацию любых расходов физического лица, возникших в рамках договора подряда. Главное, чтобы организация могла подтвердить экономическую обоснованность таких расходов, как того требует статья 252 Налогового кодекса РФ. Против этого не возражают и чиновники.

Дополнительные издержки по договору подряда, которые заказчик компенсирует подрядчику, прямо не поименованы в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход. Однако их можно учесть при расчете налога на прибыль на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ. При условии, что заказчик может предоставить документы, подтверждающие экономическую обоснованность расходов, и обязанность заказчика возместить данные расходы подрядчику прописана в договоре.

Какие документы помогут подтвердить обоснованность расходов в налоговом учете

Прежде всего сам договор подряда. В нем лучше подробно прописать, каким образом компания будет компенсировать расходы физического лица. Например, можно договориться с подрядчиком о том, что информацию о произведенных расходах он должен представлять вместе с результатами работ. А компания обязуется на основании предоставленных документов выплатить компенсацию . Скажем, в те же сроки, что и вознаграждение.

Причем в договоре необязательно прописывать все те расходы, компенсировать которые обязуется заказчик. Ведь согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса РФ, компания должна компенсировать издержки подрядчика, связанные с выполнением работ по гражданско-правовому договору. Поэтому можно ограничиться общей формулировкой: «Перечень издержек, компенсируемых заказчиком подрядчику, определяется сторонами в приложении к договору».

Приложением к договору может стать смета расходов, которую подрядчик будет в установленный срок представлять заказчику (п. 3 ст. 709 Гражданского кодекса РФ). В договоре стоит предусмотреть, какие данные подрядчик должен указывать в смете. Например, перечень расходов, их сумму, дату. Не лишним в договоре будет и пункт о том, что к смете подрядчик обязан прикладывать первичные документы, подтверждающие расходы. Этот пункт позволит заказчику избежать налоговых рисков. Ведь без «первички» налоговики вряд ли признают затраты компании по выплате компенсации обоснованными.

Обращаем внимание, что компенсация расходов, выплаченная подрядчику, в отличие от вознаграждения не облагается НДФЛ и ЕСН (п. 3 ст. 217 и подп. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса РФ).

На практике возможна такая ситуация. У подрядчика при выполнении работ возникли определенные расходы. Но подтвердить их первичными документами работник не может. Или другая ситуация: «первичка» есть, но оформлена так, что компания сомневается, получится ли компенсацию обосновать при расчете налога на прибыль. Тогда стороны могут не указывать в договоре и других документах сумму компенсации отдельной строкой, а увеличить на такие суммы вознаграждение подрядчика.

При таком подходе у заказчика не возникнет проблем при списании компенсации в налоговом учете. Однако со всей суммы вознаграждения (в том числе включенной компенсации расходов) придется заплатить ЕСН и удержать НДФЛ. Поэтому, прежде чем принимать решение о включении компенсации в сумму вознаграждения, стоит оценить, что выгоднее – сэкономить на налоге на прибыль или на ЕСН.

Как обосновать компенсации самых распространенных расходов

Некоторые издержки подрядчика, которые компенсирует компания, очень напоминают расходы на штатных работников. Приведем примеры таких затрат и способы их обоснования.

Расходы на поездку в другой город

Предположим, для выполнения задания заказчика внештатнику необходимо съездить в другой город. Отправить его в командировку заказчик не вправе. Ведь командировка – это служебная поездка работника, с которым заключен трудовой договор. Такой вывод следует из статей 166–168 Трудового кодекса РФ. О невозможности отправить внештатника в командировку высказался и Минфин России в письме от 19 декабря 2006 г. № 03-03-04/1/844. Но это вовсе не означает, что заказчик не может оплатить подрядчику стоимость проезда и проживания в другом городе, а также учесть компенсацию при расчете налога на прибыль. Просто в такой ситуации надо правильно сформулировать в документах, что именно компенсирует фирма. Нельзя писать: «Заказчик обязан возместить подрядчику расходы на командировку». Лучше записать, что заказчик компенсирует расходы на проезд и проживание в другом городе, которые физическому лицу необходимо было осуществить при выполнении работ .

И конечно, не надо оформлять все те документы, которые нужны для командировки, – приказ руководителя, командировочное удостоверение и т. д. Основанием для выплаты и списания компенсации при расчете налога на прибыль будут смета и первичные документы (например, железнодорожные билеты и оплаченный счет гостиницы).

Расходы на Интернет, сотовую связь

Компенсацию таких расходов вполне можно учесть при расчете налога на прибыль (на основании, например, кассового чека, выданного подрядчику провайдером). При условии, конечно, что доступ к Интернету (сотовой связи) необходим подрядчику, чтобы выполнить работы по договору . Скажем, договор предусматривает обязанность подрядчика обновлять материалы на корпоративном сайте компании.

Расходы на обслуживание банковской карты

Зачастую бывшие сотрудники продолжают пользоваться зарплатной банковской картой. Можно ли плату за ее обслуживание компенсировать подрядчику и учесть при расчете налога на прибыль? Да, если в договоре стороны пропишут, что вознаграждение и компенсации расходов по договору подряда заказчик будет перечислять на указанную банковскую карту. Кроме того, сторонам лучше уточнить в договоре, что такой способ оплаты выбран как наиболее удобный для заказчика и подрядчика.

Расходы на использование личного имущества

По общему правилу подрядчик должен выполнять работу, используя свои материалы и имущество (ст. 704 Гражданского кодекса РФ). Обязан ли заказчик выплачивать физическому лицу компенсацию за использование личного имущества при выполнении работ? Нет, подобная компенсация обязательна только в том случае, если сотрудник состоит в штате (ст. 188 Трудового кодекса РФ).

Однако стороны подряда могут прописать такие обязательства в договоре. Но чтобы не возникло проблем со списанием подобных расходов (ведь они не подтверждены первичными документами), лучше такие суммы включать в состав вознаграждения за выполненные работы. Правда, в такой ситуации с них придется платить ЕСН и удерживать НДФЛ.

Договор подряда на выполнение работ. Образец

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться




Вопросы и ответы по теме



  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка