Журнал, справочная система и сервисы
№2
Январь

В свежем «Главбухе»

Из инспекции пришли штрафы за сданные 6‑НДФЛ

Подписка
6 номеров в подарок!
№2

Привлечение к работе подрядчика

1 марта 2009 9 просмотров

РЕГУЛЯРНЫЕ ВЫПЛАТЫ.
Поэтапная сдача работ по договору позволит установить любые сроки и порядок выплат

Одна организация в гражданско-правовых договорах на оказание услуг предусмотрела ежемесячную выплату вознаграждений за эти услуги. При проверке инспекторы сочли все договоры трудовыми и пригрозили судом и доначислениями ЕСН.

По мнению инспекции, периодичность выплат – это один из основных признаков трудового договора. Именно в трудовом законодательстве предусмотрена обязанность работодателей регулярно выплачивать сотрудникам заработную плату, а именно не реже чем два раза в месяц – статья 136 Трудового кодекса РФ. В этой статье сказано, что конкретные сроки должны быть прописаны в коллективных или трудовых договорах с сотрудниками. Поэтому наличие регулярных выплат в договоре подтверждает его «трудовой» характер.

Аналогичной позиции придерживается и Минфин России в своем письме от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25. Кроме того, такой подход нашел отражение и в судебных решениях – постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11. В каждом случае арбитры переквалифицировали гражданско-правовые договоры в трудовые, поскольку работа по ним оплачивалась с определенной периодичностью.

С позицией чиновников можно поспорить. Дело в том, что гражданское законодательство предусматривает выплаты в виде авансов, задатков, окончательных расчетов – статья 711 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, статья 781 кодекса дает право организации установить свои порядки и сроки выплат, правда только при наличии в договоре условия о поэтапной сдаче работ. Но никто не мешает компании прописать в договоре обязанность исполнителя ежемесячно (еженедельно, ежедневно) сдавать результаты своих работ. Понятно, что и оплачиваться работы будут с той же периодичностью. Таким образом, наличие в гражданско-правовом договоре условия о регулярных выплатах не делает его трудовым.

Подтверждает такой подход и многочисленная арбитражная практика (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, ФАС Мос­ков­ского округа от 30 июня 2008 г. № КА-А40/5891-08). По мнению арбитров, предусмотренная договором ежемесячная плата за выполненную работу не может изменить его гражданско-правового характера. Привлечение к работе подрядчика в большинстве случаев это ежемесячные выплаты, а если уж дословно следовать закону, то трудовыми можно считать только те выплаты, которые происходят дважды в месяц.

Комментарий редакции

Переквалификацию договора подтвердит только суд

Ни сотрудники налоговой инспекции, ни сотрудники ФСС при проверках не могут по своему усмотрению переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой. У них может появиться только намерение это сделать, но решить вопрос о переквалификации договора можно только в суде. Это правило установлено частью 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ. Подтверждает такой подход и арбитражная практика – пункт 8 постановления Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. В случае если суд признает гражданско-правовой договор трудовым, организации грозит не только доначисление ЕСН, но и адми­нист­ративная ответственность по статье 5.27 КоАП РФ. В качестве наказания она предусматривает штрафы в следующих размерах: от 1000 до 5000 рублей для должностных лиц и от 30 000 до 50 000 рублей для организаций. Кроме того, возможно приостановление деятельности организации сроком до 90 суток.

ТАРИФЫ, ОКЛАДЫ.
Оплата по тарифам предусмотрена для трудовых отношений, но не запрещена и для гражданско-правовых

Привлечение к работе подрядчика вызывает споры со стороны налоговых органов. Например, юридическая компания столкнулась со специфическим делом и заключила гражданско-правовой договор со сторонним специалистом по налоговому праву. В компании для оплаты труда штатных юристов используется тарифная сетка и один из ее тарифов был взят за основу для оплаты услуги стороннего исполнителя. По результатам проверки налоговики посчитали договор трудовым и обратились в суд.

Чиновники посчитали, что именно в трудовых отношениях оплата происходит с применением тарифных ставок, должностных окладов с учетом доплат, компенсаций, поощрений и льгот. Стало быть, если такие условия оплаты будут предусмотрены в гражданско-правовом договоре, тогда его следует переквалифицировать в трудовой.

Такое мнение высказано в письме УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21-11/123985@.

Подтверждает данный подход и арбитражная практика. Судьи указывают, что оплата с применением тарифных ставок и окладов является отличительным признаком трудового договора от гражданско-правового. Если в договоре предусмотрена оплата по тарифам, то он трудовой, если тарифных ставок или окладов в нем нет, то считать договор трудовым нельзя (Постановления ФАС Севе­ро-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007 и от 14 апреля 2005 г. № А42-6525/03-16, ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08).

Однако есть примеры судебной практики с противоположны­ми решениями. Так, например, в постановлении ФАС Дальне­восточного округа от 12 декабря 2007 г. № Ф03-А73/07-2/5246 арбитры, оценив договор подряда, пришли к выводу, что он не содержит признаков трудового договора. То, что в договоре для выплаты вознаграждения были использованы тарифные ставки, значения не имеет. Главное, чтобы подрядный договор по смыслу и содержанию соответствовал требованиям гражданско-правового договора.

В другом постановлении арбитры указали, что применение районных надбавок также не является основанием для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. Законодательство не запрещает включать такие надбавки в общую стоимость услуг по договору (Постановление ФАС Московского округа от 30 июня 2008 г. № КА-А40/5891-08).

Таким образом, стоимость услуг по договору вполне может быть определена и с применением тарифа или оклада. Главное, чтобы его размер был связан не с продолжительностью отработанного времени, а с конкретным результатом. Например, организация может выплачивать упаковщице не оклад в 5000 рублей за месяц, а те же 5000 рублей, но в виде вознаграждения за 2000 упакованных коробок – с обязательным указанием конкретного результата выполненной работы.

ЛИЧНОЕ УЧАСТИЕ.
Условие выполнить работу лично не придает договору трудовой характер

В договоре подряда компания прописала пункт о том, что исполнитель обязан выполнить работу лично. Налоговики поспешили переквалифицировать договор в трудовой.

Чиновники ссылаются на статью 56 Трудового кодекса РФ, в которой четко указано, что понимается под трудовым договором. Это соглашение между работником и работодателем, согласно которому, в частности, работник обязуется лично выполнять установленные этим соглашением обязанности. В статьях 702, 779 Гражданского кодекса РФ, которые посвящены договорам подряда и договорам оказания услуг, не конкретизируется, кто именно должен выполнять работы. Главное, чтобы исполнитель выполнил работы, а уж лично или с привлечением сил сторонних лиц это не важно. А раз так, то требование организации о личном исполнении работы свидетельствует о трудовых отношениях.

Суды не раз подтверждали такой подход. По мнению арбитров, условие о личном исполнении работы в договоре гражданско-правового характера является существенным основанием для переквалификации его в трудовой – постановления ФАС Северо-Западного округа от 9 января 2008 г. № А56-45362/2006, ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. № А33-6892/06-Ф02-6252/06-С1.

Если компания не хочет ввязываться в споры с инспекцией, безопаснее исключить из гражданско-правового договора условие о личном выполнении работы исполнителем. Но совсем не обязательно. В статье 780 Гражданского кодекса РФ сказано, что к исполнению своих обязательств исполнитель может привлечь и других лиц, но только в случае, если из договора не следует, что исполнитель обязан оказать услугу или выполнить работу лично.

Таким образом, пункт о личном участии с полным правом может появиться и в гражданско-правовом договоре. Причем иногда этот пункт является чуть ли не самым важным условием договора. Например, организация заключает договор подряда на внутренний аудит с высококлассным специалистом. Понятно, что организация заинтересована, чтобы аудитор лично провел проверку, а не делал заключение, основываясь на выводах своих помощников.

Рекомендация лектора

Не перегружайте гражданско-правовой договор трудовыми признаками

Под всеми рассмотренными мною претензиями можно подвести один общий итог. Как показывает арбитражная практика, наличие того или иного трудового признака еще не повод переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой, и вся положительная для компаний арбитражная практика подтверждает этот подход. А вот решения, в которых суды поддержали налоговую инспекцию и все-таки переквалифицировали договоры, касаются тех случаев, когда компании допустили не один и даже не два трудовых момента. Учитывайте этот факт при составлении договоров с подрядчиками и не допускайте чрезмерного количества трудовых характеристик. Ну а если хотите полностью избежать вероятности возникновения претензий от налоговиков, исключите из договора все трудовые моменты: ставки, должности, распорядок дня и т. д.

УСЛОВИЯ ТРУДА.
Выдачу инструментов и спецодежды нельзя считать созданием условий труда

Организация в заключенном договоре подряда взяла на себя обязательство обеспечить исполнителю условия труда. Инспекторы, завидев такой пункт, сразу решили переквалифицировать договор в трудовой.

По мнению чиновников, обязанность обеспечивать условия труда лежит на работодателях. Таким образом, наличие этого условия подчеркивает трудовой характер отношений. И если в гражданско-правовом договоре есть пункт об обязанности создать исполнителю условия труда, то такой договор может быть переквалифицирован в трудовой – письмо УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21-11/123985@.

Позиция нашла отражение и в судебных решениях: если в договоре присутствует обязанность о создании конкретных условий труда, то он соответствует понятию трудового договора. Если такого условия нет, тогда договор нельзя считать трудовым (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2).

Таким образом, если организация обязуется создавать исполнителю особые условия труда, то лучше или не указывать их в договоре вовсе, или изначально заключить трудовой договор.

Кстати,  что считать обеспечением условий. Так, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007 суд указал, что обеспечение исполнителей спецодеждой и инструментами еще не является созданием им условий труда, поэтому заключенный договор ­нельзя рассматривать как трудовой.

РАСПОРЯДОК ДНЯ.
По мнению инспекции, исполнитель по договору не должен придерживаться графика работы организации

На первый взгляд если исполнитель соблюдает трудовой распорядок дня, который предусмотрен в организации, то это автоматически переводит гражданско-правовой договор, заключенный с этим исполнителем, в разряд трудового.

Это мнение подтверждают чиновники – письмо УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21-11/123985@ и от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742. Кроме того, позицию поддерживают многочисленные судебные решения: если в договоре есть обязанность подчиняться внутреннему трудовому распорядку, то он носит трудовой характер, если такого условия нет, тогда договор гражданско-правовой (Постановления ФАС Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, ФАС Поволжского округа от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07 и др).

Отдельного внимания заслуживает постановление ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2. В организации было оформлено несколько гражданско-правовых договоров на схожих условиях. Единственное, что их отличало, так это наличие требования к исполнителю о соблюдении графика работы компании. Часть договоров это требование содержала, в других такое условие отсутствовало. Налоговики хотели все договоры переквалифицировать в трудовые, но суд решил иначе. Рассматривать в качестве трудовых нужно только те договоры, в которых есть условие о соблюдении графика, остальные переквалификации не подлежат.

Можно было бы подвести окончательный итог и сказать о том, что соблюдение внутреннего распорядка ставит жирный крест на гражданско-правовом характере договора, если бы не одно судебное решение. В нем компания сумела убедить судей, что подчинение распорядку не изменяет гражданско-правовую суть договоров. Исполнитель был вынужден соблюдать режим работы организации, поскольку от его ежедневной работы зависела работа и некоторых сотрудников организации (Постановление ФАС Московского округа от 13 ноября 2008 г. № КА-А40/10488-08).

ДОЛЖНОСТЬ.
По возможности избегайте указания специальностей и профессий в подрядных договорах

Компания указала в гражданско-правовом договоре должность, по которой исполнитель привлекался к оказанию услуг. По мнению налоговиков, это было ошибкой организации. Договор с указанием должности утрачивает суть гражданско-правового договора, зато приобретает трудовой характер (Письмо УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21-11/123985).

Только в соответствии с условиями трудового договора работнику могут быть присвоены должность, специальность или профессия – статья 15 Трудового кодекса РФ. Гражданско-правовой договор данных условий содержать не должен.

Многие суды также подтверждают, что наличие в договоре должности или профессии, тем более имеющейся в штатном расписании организации, свидетельствует о его трудовом характере – постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2.

Вместе с тем в судебной практике есть решения с противоположными выводами. Так, например, в постановлении ФАС Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2 суд прямо заявил, что само по себе указание должностей или профессий не является основанием для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

Чтобы избежать претензий, постарайтесь в гражданско-правовых договорах указывать не должность или специальность, а задачу, которую ставите перед исполнителем. Например, не пишите, что берете человека водителем, а укажите, что нанимаете его для доставки грузов по установленным маршрутам.

Вопросы после лекции

У нас договоры подряда оформлены верно, зато бухгалтер по зарплате отражала расходы по этим договорам не на 76-м счете, а на счете 70, то есть там же, где и зарплату всех штатников. Налоговики заметили это и теперь грозятся все наши подрядные договоры переквалифицировать в трудовые. Вправе ли они так поступить?

Поступить они так могут, но насколько их решение обоснованно, покажет только суд. Думаю, арбитраж будет на вашей стороне.
Так, например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2007 г. № Ф04-9505/2006(30537-А70-25) суд указал,
что отражение выплат по договорам на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» не является доказательством наличия
трудовых отношений. А в постановлении ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2 арбитры решили, что такое неверное отражение выплат может послужить причиной для переквалификации, но только при условии, что в договоре будут присутствовать и другие трудовые признаки. Поэтому если ваши подрядные договоры оформлены идеально, без намека на трудовой характер, то у вас неплохие шансы отстоять свою позицию.

В январе мы заключили договор подряда, работы по нему выполнены наполовину. Сейчас у руководителя появилась идея направить работника пройти профпереподготовку, причем за счет средств организации. Думаю, если налоговики обнаружат, что исполнитель обучается за счет организации, проблем нам не избежать. Я права?

Если вы отправите исполнителя по граждан скоправовому договору обучаться за счет средств компании, то у инспекторов будут все основания считать, что между вашей организацией и работником сложились трудовые отношения. Вероятность переквалификации договора в трудовой очень велика. Подтверждают такой подход и суды – постановление ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2.

Можно будет переквалифицировать гражданско-правовые договоры в трудовые только на том основании, что мы неоднократно заключаем договор с одним и тем же человеком?

Нет, нельзя, при условии, что это единственная причина сомневаться в гражданско-правовой сути договора. Нормы гражданского права не ограничивают право участников договора заключать его сколь угодно большое число раз, в том числе и без каких-либо существенных изменений, – главы 27 и 39 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, такие договоры можно пролонгировать. Длительность отношений не придает договору трудового характера. Подтверждают такой подход и суды – постановления ФАС Московского округа от 20 октября 2008 г. № КА-А40/9671-08 и от 13 ноября 2008 г. № КА-А40/10488-08.

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться




Вопросы и ответы по теме



  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Про налоговые споры. Новый опрос для бухгалтеров

Ваша компания участвовала в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

Вы как бухгалтер участвовали в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка