Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Какие люди в нашей бухгалтерии!

Подписка
Срочно заберите все!
№24

Агентский договор в строительстве

19 сентября 2012 1387 просмотров

Если собственными силами работы не ведутся

Общество с ограниченной ответственностью на «упрощенке» с объектом «доходы» специализируется на организации строительства и имеет необходимый допуск. Однако все строительные работы выполняются силами других организаций. То есть сама компания (генподрядчик) осуществляет только функции координации и контроля. Не лучше ли ей заключить с заказчиком агентский договор – с точки зрения уплаты налогов?

Посреднические функции

Отношения сторон по агентскому договору регулируются статьей 1005 Гражданского кодекса РФ.

Основные принципы

По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала или от имени и за счет принципала. В первом случае (при заключении сделки с третьим лицом от своего имени) приобретает права и становится обязанным агент, даже если принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Во втором (при заключении сделки с третьим лицом от имени принципала) – права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Когда в агентском договоре предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.

Агентский договор в строительстве может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия. Но обязательно в письменном виде. В противном случае судьи могут признать договор незаключенным и отказать агенту в праве на получение вознаграждения и компенсацию затрат (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 октября 2006 г. №А21-11434/2005).

В ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора или по окончании его действия. К отчету должны быть приложены документы, подтверждающие расходы, произведенные агентом за счет принципала (ст. 1008 Гражданского кодекса РФ).

Строительная специфика

Применимы ли указанные выше положения в строительстве? Вполне. И используются они довольно часто. Об этом свидетельствуют в том числе и многочисленные судебные разбирательства.

Вопросы, связанные с применением посреднических договоров в строительстве, рассмотрены в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 5 марта 2007 г. №А43-6002/2006-3-137, ФАС Московского округа от 15 февраля 2007 г. №КА-А41/199-07, ФАС Дальневосточного округа от 27 декабря 2005 г. №Ф03-А59/05-1/3814 и др.

Судьи допускают возложение принципалом на агента таких обязанностей:

  • выбор проектной организации;
  • заказ проектной документации (включая подписание договора о разработке проектной документации);
  • получение согласований уполномоченных органов;
  • получение разрешений на осуществление подготовительных и строительно-монтажных работ;
  • приобретение материалов и оборудования для строительства объектов;
  • заключение договоров строительного подряда;
  • контроль надлежащего исполнения договоров строительного подряда;
  • приемка выполненных работ у подрядной организации.

Арбитры признают возможность наличия смешанного характера отношений по договорам, связанным с осуществлением реализации инвестиционного строительного проекта. То есть не считают договоры строительного подряда и посреднические договоры несовместимыми.

Получается, что компания, которая сама работы не выполняет, а занимается только их организацией и контролем над строительным процессом, вполне может заключить с заказчиком агентский договор.

Что делать не следует

Обратите внимание: агент не имеет права сам выполнять ту работу, для организации которой его наняли. Выполнение работ регулируется совсем иными нормами гражданского законодательства. Несоответствие характера договора его сути может привести к признанию сделки ничтожной.

Примером могут служить постановления ФАС Поволжского округа от 20 июля 2006 г. №А55-15492/04-42 и от 14 июля 2005 г. №А55-19119/04-12. По договору агент был обязан осуществлять оформление и получение исходно-разрешительной документации на строительство и документов, связанных с выполнением комплекса работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию, а также оформлять документы, подтверждающие право собственности принципала на нежилые помещения. На самом деле агент являлся застройщиком, который по окончании строительства обязан был передать принципалу часть помещений в построенном здании.

Агентский договор в строительстве в части возложения на агента обязательств по исполнению поручения принципала по строительству дома признан судом ничтожной сделкой, прикрывающей договор участия в долевом строительстве. Арбитры отметили, что статья 1005 Гражданского кодекса РФ предусматривает совершение агентом по поручению принципала юридических и иных действий за счет принципала, а не выполнение работ, в частности подрядных. Так что выполнение работ по строительству дома не может быть предметом агентского договора.

Кроме того, агент не вправе заключать договор на выполнение работ по строительству объекта, выступая в роли подрядчика. Иначе получится, что он заключает договор сам с собой. А это противоречит пункту 3 статьи 182 Гражданского кодекса РФ. В нем сказано, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Такая ситуация рассмотрена в постановлении ФАС Московского округа от 20 января 2005 г. №КГ-А40/12867-04.

Подрядные отношения

Напомним: по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы. А заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ). Как предусмотрено в пункте 2 статьи 702 Гражданского кодекса РФ, к договорам строительного подряда могут применяться и общие положения о подряде. Поэтому для регулирования отношений генподрядчика с субподрядчиком используют положения статьи 706 Гражданского кодекса РФ.

В параграфе 3 «Строительный подряд» главы 37 Гражданского кодекса РФ данные отношения не регламентированы.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Иными словами, если заказчик не против, то компания, о которой идет речь в ситуации, приведенной в начале статьи, имеет полное право произвести все строительные работы исключительно силами субподрядчиков. Особенность взаимоотношений сторон в том, что генеральный подрядчик, согласно пункту 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. А перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Налогообложение

Можно ли избежать уплаты налога с полной суммы выручки?

Позиция Минфина

Финансисты считают, что нет. Официальный подход Минфина России к вопросу налогообложения генподрядчика, применяющего упрощенную систему с объектом «доходы», изложен в письме от 20 декабря 2010 г. №03-11-06/2/190. В нем сказано, что доходом организации-генподрядчика является вся сумма выручки, полученная от заказчика за выполненные по договору подряда работы, и при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, данная выручка учитывается в полном объеме в составе доходов.

Это означает, что и генподрядчик, и субподрядчик, которому генподрядчик перечисляет часть средств в оплату выполненных работ, должны уплатить налог со всей суммы выручки (при применении обоими «упрощенки» с объектом налогообложения «доходы»). Судьи с этим согласны (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 марта 2007 г. №Ф08-431/2007-341А).

Да и спорить нет смысла – таковы правила добровольно выбранного организацией специального режима. Расходы не учитываются, поэтому и ставка налога ниже: она составляет 6 процентов от суммы полученных доходов (п. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.18, п. 1 ст. 346.20, п. 3 ст. 346.21 Налогового кодекса РФ). Но выход все же есть.

Оптимизация

Организация может оптимизировать налогообложение своих доходов с помощью грамотно оформленных договоров. Раз в отношении расчета налоговой базы выбора нет, значит нужно уменьшить налоговую базу, то есть сумму учитываемых доходов. Добиться этого позволяет сочетание подрядных и агентских отношений:

  • подрядчиком (вернее генподрядчиком) компания является в отношении застройщика или технического заказчика;
  • агентом – в отношении фирм, реально производящих строительные работы (субподрядчиков).

Схема состоит в следующем.

Компания (генподрядчик) заключает с заказчиками договоры на выполнение строительных работ и принимает на себя обязательство сделать это за счет заказчиков в согласованные сроки своими или привлеченными силами. Затем заключает агентские договоры с рядом строительных фирм, которые реально будут выполнять заказанные работы. По условиям агентских договоров компания, выступающая в качестве агента, берет на себя обязанности по осуществлению в интересах организаций-принципалов (стройфирм-исполнителей) поиска лиц, заинтересованных в выполнении строительных работ, определяемых приложениями к агентским договорам. Агент обязуется:

  • заниматься поиском клиентов для принципала;
  • заключать с ними от своего имени договоры генподряда и подряда на выполнение работ; выполнять обязанности, предусмотренные действующим законодательством, в том числе осуществлять генподрядный надзор за действиями принципала в соответствии с заключенным с заказчиком договором и нести ответственность перед заказчиками по заключенным договорам подряда за выполнение строительных работ и их качество;
  • получать деньги за выполненные принципалом работы на свой расчетный счет и в течение 10 дней после поступления платежа перечислять деньги за вычетом агентского вознаграждения на расчетный счет принципала;
  • представлять принципалам отчеты о выполнении поручений в течение пяти дней после окончания очередного месяца.

В свою очередь по условиям заключенных договоров принципалы обязываются выплачивать агенту вознаграждение за выполнение поручения. Соответственно агент учитывает в своих налогооблагаемых доходах только полученное от принципалов агентское вознаграждение.

Данный порядок скорее всего вызовет претензии со стороны налоговиков. Однако ФАС Поволжского округа в постановлении от 9 ноября 2009 г. по делу №А65-7504/2009 признал схему совершенно законной. Аргументы такие. Действующее гражданское законодательство не запрещает агенту, заключившему по поручению принципала от своего имени сделку с другим лицом, заключить во исполнение агентского договора другую сделку с принципалом. В связи с чем судебные инстанции отклонили довод налогового органа о том, что строительные работы были выполнены по договорам субподряда, а не во исполнение заключенных агентских договоров.

Определением ВАС РФ от 10 марта 2010 г. №ВАС-2396/10 в пересмотре этого дела инспекции было отказано.

Результат

Даже без расчетов очевидно, что в рассматриваемой ситуации использование агентского договора или схемы, которая включает в себя агентский договор, намного выгоднее.

Если компания выступает в роли непосредственного исполнителя, ей придется уплатить налог в размере 6 процентов со всей полученной от заказчика строительства суммы. Причем большая часть полученных денег уйдет субподрядчикам, которым тоже придется уплатить налог со всех полученных сумм. В случае же заключения агентского договора компания уплатит налог только с разницы, то есть с той суммы, которая реально останется в ее распоряжении в виде агентского вознаграждения.

При этом, по мнению автора, целесообразнее заключать агентские договоры с застройщиком или техническим заказчиком, так как вероятность судебных разбирательств с налоговиками в этом случае ниже.

Важно запомнить

Согласно положениям пункта 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85, сделка, совершенная до заключения договора комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться






  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка