Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Сколько НДФЛ теперь удерживать с работника — новые примеры от ФНС

Подписка
Срочно заберите все!
№24

«Упрощенку» признали незаконной что делать

1 августа 2009 13 просмотров

Сайт журнала «Упрощенка»
Электронный журнал «Упрощенка»

Любой «упрощенец» должен отдавать себе отчет в том, что при определенных нарушениях с его стороны налоговый орган может признать незаконным применение УСН и через суд потребовать уплаты налогов по общей системе налогообложения (а также пеней и штрафов). Об этом и пойдет речь в статье.

Причины, по которым применение УСН могут признать незаконным

Рассмотрим наиболее распространенные основания, по которым «упрощенцев» перестают считать таковыми.

Неправомерность перехода на УСН

«Упрощенку» признали незаконной что делать. Организации и индивидуальные предприниматели переходят на «упрощенку» в добровольном порядке (п. 1 ст. 346.11 НКРФ). При этом, как уже упоминалось, нормы налогового законодательства не наделяют налоговые органы правом разрешать или запрещать применение УСН. Ведь для перехода на упрощенную систему налогоплательщику достаточно подать в налоговую инспекцию соответствующее заявление (п. 1 и 2 ст. 346.13 НКРФ).

В то же время добровольный переход налогоплательщика на «упрощенку» влечет за собой определенный риск. Если он неверно истолкует налоговое законодательство, переход на спецрежим могут признать неправомерным. Тогда несостоявшемуся «упрощенцу» начислят пени и штрафы за несвоевременную уплату налогов по общему режиму.

Правда, в данной ситуации есть свои нюансы. Налогоплательщик, получивший от налогового органа уведомление о возможности применения УСН, освобождается от обязанности уплаты всех штрафов и пеней, которые могли бы быть ему доначислены за период неправомерного использования УСН. Дело в том, что указанное уведомление приравнивается к письменным разъяснениям уполномоченного органа о порядке исчисления и уплаты налогов. А при наличии письменных разъяснений к налогоплательщику нельзя применить санкции в виде пеней и штрафов (п. 8 ст. 75 и подп. 3 п. 1 ст. 111 НКРФ).

То же самое подтверждают арбитражные суды. Если переход на УСН был санкционирован, значит, вина налогоплательщика, не уплатившего налоги в соответствии с общим режимом и не подавшего соответствующие декларации, отсутствует (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12.03.2009 № Ф04-761/2009(274-А27-29) и от 17.03.2009 № Ф04-1569/2009(2522-А03-29)).

Если же налоговый орган в свое время уведомил о невозможности применения «упрощенки», но налогоплательщик все равно перешел на этот спецрежим, то все риски за неправомерный переход на УСН, конечно, ложатся на самого налогоплательщика. В таком случае ему придется уплатить штрафы и пени. Такие же выводы содержатся в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 № А05-6431/2007.

Форма уведомления утверждена приказом МНС России от 19.09.2002 № ВГ-3-22/495

Несвоевременный переход с УСН на общий режим

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НКРФ налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН, если по итогам текущего квартала доходы «упрощенца» превысили предельный показатель в 20 млн. руб., умноженный на величину коэффициента-дефлятора, либо было допущено несоответствие иным требованиям пунктов 3 и 4 статьи 346.12 и пункта 3 статьи 346.14 НКРФ.

При этом право на «упрощенку» утрачивается с начала квартала, в котором произошло нарушение условий. Налоги по общему режиму исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Следовательно, налогоплательщик, который не платит налоги и не представляет налоговые декларации в рамках общего режима налогообложения начиная со следующего квартала после утраты права на УСН, совершает налоговое правонарушение. Как раз с этого момента в отношении него начисляются многочисленные пени, а также могут быть наложены штрафы.

Использование налоговой схемы

Стоит отметить, что налоговыми инспекторами раскрыто очень много налоговых схем, которые базируются на применении «упрощенки». Они активно выявляют недобросовестных «упрощенцев», поэтому многим компаниям, перешедшим на УСН, могут быть предъявлены претензии в необоснованном применении спецрежима.

Пожалуй, самая распространенная схема с участием «упрощенцев» — это дробление бизнеса на несколько небольших организаций, которые по отдельности соответствуют критериям применения УСН, закрепленным в статье 346.12 НКРФ. С помощью дробления бизнеса недобросовестные налогоплательщики пытаются обойти лимиты, установленные в отношении средней численности работников, доходов, остаточной стоимости основных средств и т. д. Так, например, если применению упрощенной системы налогообложения мешает большая численность работников, они номинальным образом переводятся в штат специально созданной «карманной» организации. При этом фактически сотрудники продолжают работать там, где работали прежде (для видимости между налогоплательщиком и «карманной» организацией оформляются гражданско-правовые договоры — договор подряда, оказания услуг, лизинга персонала и т. д.). Если препятствием для перехода на «упрощенку» является слишком высокий уровень доходов, часть договоров также перебрасывается на другие организации.

Подобные схемы с участием «упрощенцев» хорошо известны налоговикам, и они ведут упорную борьбу с ними. Как следствие, не только виновные, но и невиновные «упрощенцы», тесно взаимодействующие друг с другом, могут быть обвинены в уклонении от уплаты налогов, если в структуре их взаимоотношений прослеживаются отдельные элементы схемы.

Когда же инспекторам удается доказать в суде использование налогоплательщиком схемы, направленной на необоснованное применение «упрощенки», суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания всех осуществленных им операций. Иными словами, признается, что в действительности налогоплательщик утратил или не имел права на применение УСН и должен был уплачивать налоги по общей системе налогообложения. Соответственно начисляются пени и штрафы (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 03.03.2009 № Ф09-836/09-С2, ФАС Западно-Сибирского округа от 25.06.2008 № Ф04-3204/2008(5460-А03-41)).

При этом момент, начиная с которого налогоплательщик считается утратившим право на применение «упрощенки», обычно увязывается с заключением договоров с подконтрольными контрагентами.

Налоговые последствия признания незаконным применения «упрощенки»

Теперь рассмотрим, что происходит, когда налогоплательщика переводят на общий режим налогообложения на основании решения суда.

Все знают, что применение «упрощенки» освобождает организации и индивидуальных предпринимателей от уплаты целого ряда налогов. Соответственно утрата права на применение спецрежима (либо изначальное отсутствие данного права) означает замену всех прав и обязанностей «упрощенца» на права и обязанности налогоплательщика на общем режиме налогообложения.

Такие предписания судам были даны в пункте 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53

Если же переход с УСН на общий режим осуществляется несвоевременно, с уплатой налогов возникает большая путаница. Так, с одной стороны, у налогоплательщика образуется переплата по единому налогу, а с другой — недоимка, штрафы и пени по налогам общего режима. Как же разобраться с этим?

Начнем с доначислений. Если с «упрощенки» на общий режим переводится организация, по общему правилу за весь период неправомерного нахождения на спецрежиме ей необходимо будет заплатить (п. 2 ст. 346.11 НКРФ):

  • налог на прибыль организаций;
  • налог на имущество организаций;
  • ЕСН;
  • НДС.

Если на общий режим переводится индивидуальный предприниматель, то за время незаконного применения УСН ему доначислят следующие налоги (п. 3 ст. 346.11 НКРФ):

  • НДФЛ с доходов от предпринимательской деятельности;
  • налог на имущество физических лиц;
  • ЕСН с доходов от предпринимательской деятельности и выплат физическим лицам;
  • НДС.

Кроме того, с горе-«упрощенцев» в зависимости от конкретной ситуации могут взыскать:

  • штрафы в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ — за неуплату каждого из указанных выше налогов в размере 20 или 40% от суммы недоимки;
  • штрафы, предусмотренные статьей 119 НК РФ, — за непредставление налоговых деклараций в размере 5 или 30% от суммы налога, начисленной к уплате в бюджет по каждой декларации;
  • пени, рассчитанные по правилам статьи 75 НК РФ.

Список впечатляющий. Недаром налогоплательщики неоднократно пытались проредить этот список и уменьшить количество оснований для взыскания обязательных платежей, ссылаясь на невысокую степень опасности правонарушения в виде необоснованного применения «упрощенки» (при условии, что налогоплательщик добросовестно заблуждался).

На заметку

Какие штрафы грозят незаконному «упрощенцу»

Штрафы за неуплату или неполную уплату налога указаны в статье 122 НК РФ. Если налог не уплачен по ошибке и не было доказано, что налоговая база занижена умышленно, то штраф составит 20% от суммы налога. Если же налоговикам удалось доказать умысел, то штраф будет равен 40% от суммы неуплаченного налога.

Штрафы за несвоевременное представление налоговой декларации указаны в статье 119 НК РФ и зависят от срока, в течение которого декларация не сдавалась. Если срок опоздания не превышает 180 дней, то штраф рассчитывается как 5% от суммы налога, подлежащего уплате на основании декларации. При этом он не может быть меньше 100 руб. и больше 30% от суммы налога. Если же с подачей декларации опоздали больше чем на 180 дней, то штраф рассчитывается следующим образом. Его размер равен 30% от суммы налога, подлежащей уплате, плюс 10% от суммы налога за каждый полный или неполный месяц начиная с 181-го дня опоздания

Однако пока что ни одна из этих попыток не увенчалась успехом. Например, совсем недавно Конституционный суд РФ в Определении от 16.01.2009 № 146-О-О признал, что привлечение налогоплательщика, неправомерно применяющего «упрощенку», к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам, уплачиваемым в рамках общего режима, является правомерным. Правда, Конституционный суд также отметил, что в момент привлечения к ответственности необходимо учитывать положения статей 111 и 112 НК РФ, которые содержат открытые перечни обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения и смягчающих ответственность за него.

В этой связи можно посоветовать налогоплательщикам обращаться в налоговый орган, рассматривающий дело о совершении налогового правонарушения, а впоследствии — в суд с ходатайством о снижении размера налоговых санкций по причине добросовестного заблуждения со стороны налогоплательщика в возможности применения УСН.

И еще один момент: при оценке правомерности взыскания с налогоплательщика налоговых санкций всегда необходимо принимать во внимание предельные сроки давности, установленные в пункте 1 статьи 113 НК РФ. В соответствии с указанной нормой по общему правилу лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности, если со дня совершения им налогового правонарушения и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекло три года. Исключение из общего правила — привлечение к ответственности по статьям 120 и 122 НК РФ. В этом случае трехлетний срок давности исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в котором совершено налоговое правонарушение.

Как быть с уплаченным единым налогом

«Упрощенку» признали незаконной что делать. Итак, если в результате рассмотрения спора установлено, что «упрощенка» применялась незаконно, налогоплательщика ожидают большие финансовые потери. Теперь попробуем разобраться, смягчится ли удар по карману бывшего «упрощенца», если он переплатил единый налог.

В ситуации, когда бывшему «упрощенцу» доначисляют огромные суммы налогов, штрафов и пеней, лучше всего зачесть в счет их погашения переплату по единому налогу.

Все сказанное в статье 113 НК РФ имеет отношение только к налоговым санкциям. К недоимке по налогу срок исковой давности не применяется, следовательно, задолженность по налогу, возникшую, например, пять лет назад, заплатить придется

В статье 78 НКРФ предусмотрена возможность проведения зачета излишне уплаченных сумм налога в счет обязательств по этому и другим налогам, а также пеням и штрафам по ним. При этом зачет в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, налоговые органы производят самостоятельно. То есть налоговики сами должны зачесть переплату по единому налогу в счет покрытия недоимки по налогам, уплачиваемым при общем режиме. При этом соразмерно уменьшенной недоимке должны быть скорректированы пени по недоплаченным налогам. Это соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2005 № 2347/05.

Заметим: указанный порядок зачета сумм платежей по единому налогу согласуется с пунктом 1 статьи 78 НК РФ, в котором сказано, что зачет допускается только в рамках одного и того же вида налогов (федеральные, региональные, местные), а также по пеням, начисленным по соответствующим видам налогов. В соответствии со статьей 13 НК РФ налог на прибыль организаций, НДФЛ, ЕСН и НДС являются федеральными налогами. При этом из положений пункта 7 статьи 12 НК РФ можно сделать вывод о том, что единый налог, уплачиваемый при УСН, также относится к федеральным налогам. Следовательно, переплата единого налога может быть зачтена в счет погашения задолженности по перечисленным налогам.

Стоит отметить, что встречаются ситуации, когда суды придерживаются иной точки зрения. В частности, ФАС Уральского округа в постановлении от 05.02.2009 № Ф09-172/09-С3 признал необоснованным довод налогоплательщика о том, что налоговый орган должен был зачесть переплату по ЕСН и НДФЛ в счет погашения задолженности по единому налогу. Суд решил, что такой зачет невозможен, поскольку ЕСН и НДФЛ являются федеральными налогами, а единый налог, уплачиваемый при УСН, относится к специальным налоговым режимам. А по существовавшим на тот момент правилам единый налог зачислялся на 90% в местный бюджет.

Таким образом, в случае возникновения конфликтных ситуаций при зачете платежей по единому налогу советуем налогоплательщикам сделать следующее. Прежде всего желательно воспользоваться своим правом, закрепленным в пункте 3 статьи 78 НК РФ, и произвести сверку расчетов по налогам со своей налоговой инспекцией. После этого необходимо подать в налоговый орган заявление с просьбой произвести зачет переплаты по единому налогу.

Если же зачесть переплату отказались, остается только обращаться в суд с требованием о признании незаконным бездействия налогового органа.

Помимо сказанного выше напомним, что на основании пункта 7 статьи 78 НК РФ заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы. Соответственно зачесть более позднюю переплату по единому налогу не получится.

Отметим, что вернуть из бюджета переплаченный налог по истечении трехлетнего срока все же можно. Для этого необходимо обратиться в суд. В Определении Конституционного суда РФ от 21.06.2001 №173-0 сказано, что содержащаяся в статье 78 НКРФ норма не препятствует в случае пропуска указанного в ней срока обращению в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства. И в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности — со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГКРФ). Точно такого же мнения придерживаются и арбитражные суды (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 23.10.2008 № Ф09-7717/08-С3).

Согласно пункту 5 статьи 78 НК РФ зачет должен быть произведен в течение десяти дней с момента получения соответствующего заявления, о чем в течение пяти дней в письменной форме сообщается налогоплательщику (п. 9 ст. 78 НК РФ)

Как рассчитать недоимку по НДС и налогу на прибыль

Последний вопрос, на который хотелось бы ответить в данной статье, касается важнейших особенностей исчисления бывшими «упрощенцами» основных налогов, уплачиваемых при общем режиме, — НДС и налога на прибыль организаций.

Налог на добавленную стоимость

Скорее всего при реализации товаров, работ или услуг в период неправомерного применения УСН счета-фактуры покупателям не выставлялись. Поэтому при переводе на общий режим налогообложения сразу же возникает вопрос: на основании чего будет рассчитываться размер недоимки по НДС? Здесь возможны два варианта. Во-первых, можно рассчитать сумму недоимки исходя их того, что поступления, полученные от покупателей за реализованные товары (работы, услуги), не включали в себя суммы НДС и равнялись стоимости реализации. Во-вторых, можно считать, что поступления от покупателей включали в себя суммы НДС, то есть составляли 118% стоимости реализации. Соответственно в первом случае недоимка рассчитывается с применением ставки 18% к общей сумме поступлений от покупателей, а во втором — с применением ставки 18/118.

На наш взгляд, правильным является первый способ расчета размера налоговых обязательств. Дело в том, что в период неправомерного применения «упрощенки» покупателям не выставлялись счета-фактуры, подтверждающие уплату ими сумм НДС, следовательно, весь объем поступлений для налогоплательщика должен рассматриваться в качестве добавленной стоимости, с которой необходимо уплатить налог. Неправомерность применения ставки 18/118 при насильственном переводе «упрощенца» на общий режим налогообложения подтверждается также имеющейся арбитражной практикой (см., в частности, постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 № А66-7165/2008).

Предположим, что ставка НДС составляет 18%

А можно ли будет учесть при расчете подлежащей уплате суммы НДС налоговые вычеты? Напомним, что нормами главы 21 НКРФ установлен ряд условий, соблюдение которых необходимо для принятия уплаченных сумм налога к вычету. Одно из них закреплено в подпункте1 пункта 2 статьи 171 НК РФ. Это приобретение товаров (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 НКРФ. Причем формулировка закона не позволяет однозначно ответить на вопрос, вправе ли налогоплательщик, ошибочно применявший упрощенную систему налогообложения, принять к вычету уплаченные суммы НДС за данный период.

Первая точка зрения основана на том, что в случае, когда налогоплательщик неправомерно применяет упрощенную систему налогообложения, полагая, что он не является плательщиком НДС, приобретаемые им товары (работы, услуги, имущественные права) не используются в деятельности, облагаемой НДС. Следовательно, оснований для предъявления к вычету сумм налога, уплаченного по приобретенным объектам, в данном случае нет.

Данная точка зрения, в частности, была высказана ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 17.03.2009 № А56-47643/2006

Однако, на наш взгляд, более корректна иная трактовка. Она заключается в следующем: налогоплательщики, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС в силу пунктов 2 и 3 статьи 346.11 НКРФ. Между тем, теряя право на применение «упрощенки», у них возникают обязанности плательщиков этого налога при реализации товаров и услуг. Следовательно, налогоплательщики, неправомерно применяющие «упрощенку», впоследствии вправе будут принять НДС к вычету при условии соблюдения остальных требований главы 21 НКРФ.

Возможность принятия к вычету НДС за периоды ошибочного применения «упрощенки» была, в частности, подтверждена в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.01.2009 № А19-3295/08-50-Ф02-7091/08. ФАС Поволжского округа в постановлении от 12.02.2009 № А55-8413/2008 также был сделан вывод о том, что принимать к вычету НДС можно с того квартала, в котором было допущено несоответствие критериям применения УСН, перечисленным в главе 26.2 НКРФ.

Налог на прибыль

Основная задача «упрощенцев» в процессе их насильственного перевода на общий режим состоит в том, чтобы не упустить возможность учесть при расчете налога на прибыль как можно больше расходов. Какие же требования предъявляются к расходам бывших «упрощенцев»?

Трудности в данном случае могут возникнуть из-за того, что налогоплательщик в свое время не позаботился о приведении данных расходов в соответствие с пунктом 1 статьи 252 НКРФ. Ведь «упрощенцы» с объектом доходы вообще могут не задумываться о подтверждении понесенных расходов. Что касается налогоплательщиков с объектом налогообложения доходы минус расходы, то у них может не оказаться документов, подтверждающих затраты, не вошедшие в перечень пункта 1 статьи 346.16 НКРФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными

Таким образом, необходимо найти документы на все расходы и доказать их обоснованность, то есть направленность на получение дохода. Тогда бывший «упрощенец» сможет снизить налоговую базу по налогу на прибыль и тем самым уменьшить недоимку. Это подтверждает и ФАС Восточно-Сибирского округа (см. постановление от 23.09.2008 № А78-6344/07-Ф02-4612/08).

Будьте в курсе!



Бухгалтерских новостей слишком много, а времени на их поиск слишком мало. Рекомендуем подписаться на новостную рассылку журнала «Главбух», чтобы следить за всеми изменениями в работе бухгалтеров.





Для того, чтобы оставить свой комментарий необходимо зайти под своим паролем или зарегистрироваться






  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).

Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно

Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка