Журнал, справочная система и сервисы
№2
Январь

В свежем «Главбухе»

Новичок получит первую зарплату через месяц

Подписка
6 номеров в подарок!
№2
16 июня 2015 429 просмотров

В связи с финансовыми затруднениями наше МП (УСН, доходы) рассматривает возможность предоставления сотрудникам отпуска за свой счет на два месяца. Коллектив согласен. Какие формальные требования законодательства необходимо соблюсти, чтобы избежать претензий контролирующих органов?

 Работодатель не вправе отправлять работников в отпуск за свой счет по собственной инициативе даже в связи с финансовыми затруднениями организации. Поэтому инициатива должна исходить только от самих работников. Для исключения юридических и финансовых рисков организации требуется наличие: письменного заявления от каждого работника, отправляемого в неоплачиваемый отпуск, приказа (распоряжения) в отношении каждого такого работника, содержащего указания на свою уважительную причину, дату ухода в отпуск и его продолжительность. Доказательством наличия соглашения работника и работодателя будут подписи обеих сторон на указанных документах. Наличие заявления работника для суда будет основным доводом того, что он добровольно оформил отпуск без оплаты. При этом рекомендуется не допускать, по мере возможности, ухода в отпуск большого количества работников в одни и те же даты, чтобы подчеркнуть индивидуальный характер каждого принятого кадрового решения. Однако имейте ввиду, что, массовый уход работников в отпуск без сохранения заработной платы может вызвать обоснованные подозрения в "добровольности" такого отпуска. В случае оспаривания такого отпуска работником компания понесет судебные издержки.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

Статья: «Вынужденные» отпуска: риски и возможности

<…>

Как показывает практика, «вынужденный отпуск» — это следствие такой ситуации на предприятии, когда работодатель признает невозможность использовать труд работников, но не хочет при этом разрывать трудовых отношений с ними. С точки зрения права такие ситуации являются простоем по независящим от работника и работодателя причинам. В соответствии со ст. 157 ТК РФ время подобного простоя оплачивается в размере не менее 2/3 тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

<…>

Можно, но рискованно

Отправить работника в вынужденные неоплачиваемые отпуска «технически» возможно, но такие действия влекут серьезные риски для работодателя.
Во-первых, за несоблюдение трудового законодательства согласно ст. 5.27 КоАП РФ должностному лицу, впервые совершившему данное правонарушение, грозит штраф от 1000 до 5000 руб., за повторное нарушение — дисквалификация на срок от одного до трех лет. Риски юридического лица: штраф в размере от 30 000 до 50 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 дней. Индивидуальный предприниматель будет оштрафован в пределах от 1000 до 5000 руб., но возможно и административное приостановление его деятельности на тот же срок.
Во-вторых, вынужденный неоплачиваемый отпуск может быть квалифицирован как простой, если работодатель укажет в качестве его причины обстоятельства, не зависящие ни от него, ни от работников. Как следствие, ему придется выплатить сотрудникам 2/3 тарифной ставки (оклада)2. Если же суд сочтет, что причины, по которым работники отправлены в вынужденные отпуска, не связаны с невозможностью обеспечить их работой, то он вправе признать простой случившимся по вине работодателя. В этом случае работникам выплачивается не менее 2/3 средней заработной платы.
В-третьих, в случае оспаривания такого отпуска работником компания понесет судебные издержки. Этот риск особенно актуален при массовом «отправлении в вынужденные отпуска», когда число судебных споров может соответствовать количеству отпускников.*

Отпуск «за свой счет» по правилам

Исходя из анализа действующего законодательства и, в частности, ст. 128 ТК РФ можно сделать вывод, что неоплачиваемый отпуск — это право работника, а не возможность работодателя отправить его туда.
Главные особенности предоставления этой разновидности отпусков:

  • основанием может служить только письменное заявление работника;
  • продолжительность отпуска определяется по соглашению работника и работодателя;
  • ст. 128 ТК РФ предусмотрены случаи, когда работодатель обязан удовлетворить письменное заявление работника, а продолжительность отпуска установлена законом.*

Таким образом, порядок предоставления неоплачиваемого отпуска следующий. Переговоры инициируются работником с соблюдением письменной формы и завершаются достижением компромисса между сторонами трудовых отношений по поводу продолжительности отпуска, а также по иным вопросам (дата начала отпуска, передача дел и проч.). При этом признание причины ухода в такой отпуск уважительной — право работодателя.
Все договоренности отражаются в соответствующем приказе работодателя3.

Здесь становится очевидным противоречие: работодатель, имея возможность отказать работнику в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, кроме предусмотренных законом случаев, не вправе инициировать процесс переговоров по направлению работника в неоплачиваемый отпуск. Инициатива должна исходить только от самого работника.

Формальности, дающие возможность

Можно констатировать, что ряд требований к порядку оформления отпуска без сохранения заработной платы носит формальный характер.

Во-первых, даже письменное заявление работника не свидетельствует о том, что инициатива исходит именно от него. Заявление — это документальное последствие инициативы; по нему невозможно с большой долей вероятности установить, кто выступил инициатором. Так, инициатива может исходить от работодателя, а документальное последствие создано работником. Руководство компании всегда может обсудить с сотрудником вопрос о его направлении в неоплачиваемый отпуск (например, если стало известно о важном событии в жизни работника). Сами по себе эти действия не являются правонарушением, а сотрудник вряд ли станет отказываться от обсуждения. Тем самым приведенное выше толкование ст. 128 ТК РФ, согласно которому не допускается возможность инициирования работодателем переговоров об уходе работника в неоплачиваемый отпуск, ошибочно.

<…>

Если есть заявление работника, отпуск не является вынужденным
Статья 128 ТК РФ устанавливает требование о наличии заявления работника на отпуск без сохранения заработной платы. Если оно есть, то презюмируется, что инициатива исходила от работника и, следовательно, отпуск не является вынужденным, пока не будет доказано иное. При отсутствии заявления незаконность отпуска очевидна. На это указывает и Государственная инспекция труда Санкт-Петербурга в письме от 17.03.2010 № 10-1989-ИСХ.*

<…>

Заявление работника — основной довод для суда
Продолжительность отпусков без сохранения зарплаты ТК РФ не ограничена. Она определяется по соглашению сторон, поэтому оспорить в суде такую договоренность практически невозможно. Лимиты предусмотрены федеральными законами только для определенных категорий работников. Вместе с тем, если отпуск длиннее семи календарных дней, этот период не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ч. 2 ст. 121 ТК РФ). Это следует довести до сведения работников.
Отпуск без сохранения заработной платы работодатель предоставляет по заявлению работника, где указывает причины своей просьбы. Поскольку этот отпуск не оплачивается, работник не обязан подтверждать причины документально. Наличие заявления работника для суда будет основным доводом того, что он добровольно оформил отпуск без оплаты.


<…>

Баланс интересов субъектов трудовых отношений

В нормальной экономической ситуации предоставление отпуска без сохранения заработной платы остается без пристального наблюдения со стороны правоохранительных органов, так как презюмируется отсутствие интереса в нем у обеих сторон трудовых отношений. Сотрудник лишается определенной части заработка, а работодатель рискует нарушить нормальное функционирование предприятия.

В кризисных условиях ситуация кардинально меняется. Работа предприятия останавливается в связи с отсутствием заказов (сырья), а значит, теряется интерес в постоянном нахождении работников на своих местах. В простое последние также не заинтересованы, поскольку предусмотренные ТК РФ выплаты не способствуют оздоровлению предприятия и впоследствии оно может прекратить свое существование (банкротство, ликвидация). Учитывая это, диспозитивное начало в такой ситуации представляется более приемлемым и целесообразным.

Рекомендации работодателям. Так как работодатели фактически не стеснены формальными требованиями ст. 128 ТК РФ, для исключения юридических и финансовых рисков требуется наличие: письменного заявления от каждого работника, отправляемого в неоплачиваемый отпуск, приказа (распоряжения) в отношении каждого такого работника, содержащего указания на свою уважительную причину, дату ухода в отпуск и его продолжительность. Доказательством наличия соглашения работника и работодателя будут подписи обеих сторон на указанных документах. При этом можно рекомендовать не допускать, по мере возможности, ухода в отпуск большого количества работников в одни и те же даты, чтобы подчеркнуть индивидуальный характер каждого принятого кадрового решения.

Работодатели должны отстаивать диспозитивную составляющую ст. 128 ТК РФ, что позволит избежать признания недействительности соглашения с работником в силу факта несуществования уважительной причины. В противном случае неоплачиваемый отпуск будет переквалифицирован либо в простой, либо в прогул. Во избежание споров работодателю стоит заблаговременно получить от работника подтверждение наличия уважительной причины (по мере необходимости).*

Молостова Виолетта Евгеньевна,
юрист, исполнительный директор ООО «Юридический центр “Эквилибрум”»

Какие причины признаются уважительными
Согласно ст. 128 ТК РФ отпуск без сохранения заработка предоставляется при одновременном наличии: письменного заявления работника и уважительной причины. Следует обратить внимание, что причина должна быть уважительной лично для работника, а не для работодателя. Поэтому в заявлении необходимо указывать именно такую причину, которая в дальнейшем не позволит признать отпуск «за свой счет» простоем. В ТК РФ нет определения термина «уважительные причины», поэтому работодатель самостоятельно решает, является ли причина, указанная работником, таковой.
Традиционно к уважительным причинам, не считая случаев, прямо предусмотренных ст. 128 ТК РФ, относятся: семейные обстоятельства; тяжелое состояние здоровья близкого родственника; форс-мажорные обстоятельства (пожар, затопление и т.?п.); экзамены в учебном заведении.
Работодатель может в своих локальных актах предусмотреть перечень обстоятельств, которые считаются уважительными при принятии решения о предоставлении сотруднику отпуска без сохранения зарплаты. При этом рекомендуется делать оговорку по поводу того, что если отсутствие работника может повлечь неблагоприятные последствия для организации, то отпуск по указанным причинам не предоставляется.*
Запрашивать у работника документы, подтверждающие уважительность причин, работодатель не обязан, но он вправе отказать работнику в отпуске, если сочтет их неуважительными (кроме случаев, когда предоставление отпуска без сохранения зарплаты является обязанностью работодателя) — такие выводы позволяет сделать анализ ст. 128 ТК РФ.

Рекомендации работникам. Чтобы иметь возможность защитить свои права и подтвердить давление со стороны работодателя, работнику, не желающему уходить в неоплачиваемый отпуск, необходимо доказать отсутствие реальной причины предоставления отпуска, а также инициативу работодателя в принятии этого кадрового решения. Так как специальные процедуры достижения соглашения между сторонами в ТК РФ не прописаны, можно ссылаться только на признаки недобросовестности работодателя, к которым относятся:
— предоставление отпуска без сохранения зарплаты другим работникам (массовый характер явления);
— фактическая приостановка работы предприятия по экономическим, технологическим, техническим или иным организационным причинам;
— тяжелое хозяйственное положение работодателя (т.?е. его экономическая заинтересованность).

Рекомендации законодателям и судебной власти. Представляется, что ст. 128 ТК РФ не доработана и следует либо развить идею уважительной причины как основания предоставления неоплачиваемого отпуска в рамках усиления госконтроля, либо усилить диспозитивное начало данного института, позволяя работникам и работодателю по обоюдному согласию разрешать проблемы. В любом случае необходимо вывести из внеправового поля инициативу работодателя, хотя бы на уровне судебной практики.

Если причина, по которой работник ушел в неоплачиваемый отпуск, оказалась несуществующей и он является недобросовестным инициатором, то такую ситуацию следует квалифицировать как прогул. Недобросовестность можно доказать только при наличии соответствующих доказательств. Это чрезвычайно усложняет возможность получения отпуска, но не увеличивает риск обвинения в прогуле, поскольку для этого нужно доказать умышленное введение работодателя в заблуждение.

В случае, когда инициатором неоплачиваемого отпуска выступает работодатель, то необходимо рассмотреть вопрос о признаках поступления инициативы от него. Такая инициатива должна презюмироваться, а при отсутствии реальной причины ухода работника в отпуск — считаться доказанной, если: в неоплачиваемый отпуск направлено большое число работников (массовость); производство простаивает (нерациональность для работников ухода в такой отпуск) и работодатель испытывает потребность в сокращении издержек (его заинтересованность).

Если же исходить из того, что инициатором может выступать только работник, то практику направления в отпуска без сохранения зарплаты можно пресекать только через доказывание наличия давления со стороны работодателя на работника. Первый подход во многом мягче относится к регулированию трудовых отношений. Он не исключает борьбы с давлением на работников, но и не вынуждает идти на дополнительные меры для предотвращения споров (предоставление доказательств реальности причины), кроме случаев, когда работодатели не хотят предоставлять отпуск. В то же время необходимо учитывать, что работник не может до истечения срока, предусмотренного соглашением, вернуться к работе, если он не договорится об этом с работодателем.*

1 Постановление Минтруда РФ «Об утверждении разъяснения “Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя„» от 27.06.1996 № 40.
2 См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.10.2000 № А13-1783/00-05, определение Ульяновского областного суда от 02.06.2009.
3 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Ю. П. Орловского. 4-е изд. М., 2007 (п. 4 комментария Л. А. Чикановой к ст. 128 ТК РФ).

КСС «Система Кадры» 2015

Журнал «Трудовые споры» № 8, Август 2010

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Новости по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Про налоговые споры. Новый опрос для бухгалтеров

Ваша компания участвовала в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

Вы как бухгалтер участвовали в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка