Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Как посчитать резерв отпусков для равномерного учета расходов

Подписка
Срочно заберите все!
№24
17 июля 2015 1034 просмотра

Когда надо заключать договор подряда, а когда договор субподряда? По существу подрядчик для субподрядчика является заказчиком, значит можно заключить договор подряда, а не субподряда?

Договор субподряда заключается, когда подрядчик привлекает третьих лиц для исполнения своих обязательств перед заказчиком (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Да, по существу подрядчик для субподрядчика является заказчиком, и стороны (подрядчик и субподрядчик) могут заключить между собой договор подряда, а не субподряда. Однако от наименования договора характер правоотношений между сторонами не изменится – если подрядчик привлекает других лиц к исполнению своих обязательств перед заказчиком (п. 1 ст. 706 ГК РФ), в их отношениях будут действовать ограничения, установленные ст. 706 ГК РФ и заключенным с заказчиком договором подряда.

Поэтому если договор подряда:

обойти эти ограничения, переименовав договор субподряда в договор подряда нельзя.

И если подрядчик, заключая договор с субподрядчиком, выедет за рамки этих ограничений, заказчик сможет в судебном порядке добиться или признание такого договора недействительным, или права контролировать действия фактических субподрядчиков, а также применить к подрядчику санкции за нарушение условий договора подряда.

Обоснование

Из Гражданского кодекса Российской Федерации

<…>

«Статья 702. Договор подряда

1. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.*

2. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Статья 703. Работы, выполняемые по договору подряда

1. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

2. По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.

3. Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика*.

<…>

Статья 706. Генеральный подрядчик и субподрядчик

1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.*

3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.*».

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков

Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Подрядчик в таких отношениях выступает в роли генерального подрядчика. При этом у заказчика могут возникнуть следующие риски:

Чтобы их избежать, Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику регулировать право подрядчика привлекать к выполнению работы субподрядчиков, порядок оплаты работы субподрядчиков и их ответственность.

Как избежать некачественного выполнения работы субподрядчиками

Если заказчик при заключении договора с подрядчиком может быть уверен в его квалификации и профессиональной способности выполнить поручаемую работу, то в субподрядчиках он уверен далеко не всегда. Однако заказчик может:

  • лишает подрядчика права привлекать субподрядчиков (если важно, чтобы последний выполнил работу лично, или если он планирует воспользоваться иными способами для привлечения третьих лиц);
  • ограничивает право подрядчика привлекать субподрядчиков;
  • закрепляет право заказчика контролировать то, как субподрядчики выполняют свою работу;
  • закрепляет право заказчика предъявлять претензии субподрядчикам,
    • привлечение к работе субподрядчиков, которые не смогут качественно выполнить работу;
    • отказ субподрядчиков от выполнения работы из-за того, что подрядчик не выполнит своей обязанности по оплате их работ.
  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков (если важно, чтобы последний выполнил работу лично, или если он планирует воспользоваться иными способами для привлечения третьих лиц);
  • ограничить право подрядчика привлекать субподрядчиков;
  • закрепить свое право контролировать то, как субподрядчики выполняют свою работу;
  • закрепить свое право предъявлять претензии субподрядчикам.*

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Что нужно учесть подрядчику при заключении договора субподряда

Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако у него есть право привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Какие положения Гражданского кодекса РФ нужно учесть при составлении и заключении договора субподряда

Подрядчик, заключающий договор субподряда, выступает перед заказчиком в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Фактически в отношениях с субподрядчиком он будет являться заказчиком. То есть помимо условий договора подряда (заключенного между заказчиком и подрядчиком) подрядчику необходимо учитывать также положения Гражданского кодекса РФ о договоре подряда. То есть договор субподряда должен содержать существенные условия, установленные законодательством для договора подряда. Иначе возникнет риск, что в случае спора заинтересованная сторона добьется признания такого договора незаключенным.*

Существенными условиями договора подряда (субподряда) являются:

1. предмет договора. Чтобы его определить, в договоре необходимо предусмотреть конкретные виды работ, объект работы, ее результат. Подробнее см. Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора подряда: существенные условия и риски;

2. срок выполнения работы. Он включает в себя срок начала и срок окончания выполнения работ. Подрядчику необходимо учитывать определенные правила при включении данного условия в договор субподряда с тем, чтобы предотвратить риск признания его незаключенным;

3. цена работ. Это условие признают существенным лишь некоторые суды (см. определение ВАС РФ от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10постановление ФАС Московского округа от 17 декабря 2009 г. № КГ-А41/12592-09 по делу № А41-7337/09). Однако, чтобы избежать возможных негативных последствий, его все же стоит отразить в договоре. О том, как это лучше сделать, см. Разные варианты оплаты работ: преимущества и риски для заказчика и Как заказчику выиграть спор с подрядчиком по поводу цены работ.

К другим условиям договора субподряда, на которые подрядчику необходимо обратить внимание, относятся положения:

  • о привлечении «субсубподрядчиков». Подрядчику необходимо заранее решить, согласен ли он на то, что работу может выполнять не только непосредственно субподрядчик, но и привлекаемые им третьи лица (т. е. «субсубподрядчики»). Если в договоре будет закреплено, что субподрядчик обязан выполнять работу лично, то он не сможет привлекать к ее выполнению субсубподрядчиков;
  • о порядке сдачи-приемки выполненных работ;
  • об обязанностях подрядчика. При этом подрядчику иногда имеет смысл закрепить в договоре субподряда некоторые дополнительные обязанности субподрядчика;
  • об ответственности сторон;
  • о порядке изменения и расторжения договора. Так, в договоре субподряда стоит определить нарушения, которые будут являться основаниями для его расторжения в судебном порядке.*

Какие условия договора подряда нужно учесть при привлечении субподрядчиков

Подрядчик при исполнении своих обязательств обязан соблюдать условия договора подряда. Это касается в том числе и вопросов, которые связаны с привлечением субподрядчиков, так как заказчик в договоре подряда может:

  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков. Такая ситуация может сложиться, если заказчику важно, чтобы подрядчик выполнил работу лично. В таком случае не удастся привлечь субподрядчиков, работу придется выполнять самому подрядчику;
  • установить обязанность подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком. При этом в договоре могут быть указаны критерии, по которым заказчик будет принимать ту или иную кандидатуру (опыт работы, возможность длительного сотрудничества). Таким образом, подрядчику при поиске субподрядчиков также придется придерживаться указанных критериев;
  • установить возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласиязаказчика. Данное условие отличается от предыдущего тем, что подрядчику нужно будет получить согласие лишь на сам факт привлечения, а не на кандидатуру конкретного субподрядчика. При этом в договорах подряда иногда содержится условие о специальном сроке, в течение которого подрядчик должен будет получить ответ (согласие) заказчика. Если такого ответа не последует, то будет считаться, что заказчик согласен на привлечение субподрядчика. Также может содержаться обратное условие, по которому подрядчику придется приостановить работу до того момента, пока не получит согласия заказчика;
  • ограничить объем работ, для выполнения которых подрядчик сможет привлекать субподрядчиков (например, не более 30% от общего объема). Сверх указанного в договоре предела передать им работу не получится;
  • указать перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры;
  • указать на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ.*

<…>

Если в договоре подряда есть условие о таком контроле, а в договоре субподряда его не предусмотрели, то возникнет риск, что положение договора подряда о контроле за работой субподрядчиков станет неисполнимым. При этом подрядчику нужно иметь в виду, что заказчик может дополнить положение о контроле за работой субподрядчиков условием об ответственности подрядчика за невключение в договоры субподряда «дублирующего» положения*.

Кроме того, если по указанной причине заказчик не сможет контролировать работу субподрядчика, то в случае спора о качестве результата работы сможет ссылаться на это обстоятельство. При этом заказчик будет обосновывать причину некачественной работы тем, что по вине подрядчика не мог исполнить положение договора подряда о контроле за работой субподрядчика.

По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Однако заказчик может предложить подрядчику включить в договор подряда и в договоры субподряда условие о том, что ответственность за свои действия субподрядчик несет непосредственно перед заказчиком по основному договору. Такое условие подрядчику будет очень полезно, так как «разгрузит» подрядчика – освободит его от необходимости в порядке регресса предъявлять претензии к субподрядчику (при наличии спора о качестве работы). Однако, чтобы такое условие договора подряда «заработало», нужно внести определенные положения и в договор субподряда либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка