Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

График отпусков '2017 — как составить с учетом новых сроков отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№23
25 июня 2015 585 просмотров

Заключен договор генподряда между заказчиком и генподрядчиком, генподрядчик не заключает договора субподряда. Часть работ по генподряду будет выполнять другая организация (дочерняя генподрядчика). Каким документом, имеющим юридическую силу можно прописать ответственность генподрядчика перед Заказчиком за подрядчика без договора субподряда?

Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ). При этом, заказчик может применить к генподрядчику санкции, установленные в договоре подряда (например, потребовать уплатить штраф). В т.ч. в договоре генподряда установить штраф за привлечение субподрядчика без предварительного согласования с заказчиком или привлечения для выполнения работ третьих лиц в отсутствие договора. При этом, суд может взыскать штрафа за привлечение для выполнения работ лиц, не согласованных с заказчиком или привлеченных в отсутствии договора (см. Постановление ФАС МО от 20.08.2012 г. № А40-122975/10-151-1064).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

<…>

1.Что нужно учесть подрядчику при заключении договора субподряда

<…>

«Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако у него есть право привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Какие положения Гражданского кодекса РФ нужно учесть при составлении и заключении договора субподряда

Подрядчик, заключающий договор субподряда, выступает перед заказчиком в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Фактически в отношениях с субподрядчиком он будет являться заказчиком. То есть помимо условий договора подряда (заключенного между заказчиком и подрядчиком) подрядчику необходимо учитывать также положения Гражданского кодекса РФ о договоре подряда. То есть договор субподряда должен содержать существенные условия, установленные законодательством для договора подряда. Иначе возникнет риск, что в случае спора заинтересованная сторона добьется признания такого договора незаключенным.

Существенными условиями договора подряда (субподряда) являются:

1. предмет договора. Чтобы его определить, в договоре необходимо предусмотреть конкретные виды работ, объект работы, ее результат. Подробнее см. Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора подряда: существенные условия и риски;

2. срок выполнения работы. Он включает в себя срок начала и срок окончания выполнения работ. Подрядчику необходимо учитывать определенные правила при включении данного условия в договор субподряда с тем, чтобы предотвратить риск признания его незаключенным;

3. цена работ. Это условие признают существенным лишь некоторые суды (см. определение ВАС РФ от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10постановление ФАС Московского округа от 17 декабря 2009 г. № КГ-А41/12592-09 по делу № А41-7337/09). Однако, чтобы избежать возможных негативных последствий, его все же стоит отразить в договоре. О том, как это лучше сделать, см. Разные варианты оплаты работ: преимущества и риски для заказчика и Как заказчику выиграть спор с подрядчиком по поводу цены работ.

К другим условиям договора субподряда, на которые подрядчику необходимо обратить внимание, относятся положения:

  • о привлечении «субсубподрядчиков». Подрядчику необходимо заранее решить, согласен ли он на то, что работу может выполнять не только непосредственно субподрядчик, но и привлекаемые им третьи лица (т. е. «субсубподрядчики»). Если в договоре будет закреплено, что субподрядчик обязан выполнять работу лично, то он не сможет привлекать к ее выполнению субсубподрядчиков;
  • о порядке сдачи-приемки выполненных работ;
  • об обязанностях подрядчика. При этом подрядчику иногда имеет смысл закрепить в договоре субподряда некоторыедополнительные обязанности субподрядчика;
  • об ответственности сторон;
  • о порядке изменения и расторжения договора. Так, в договоре субподряда стоит определить нарушения, которые будут являться основаниями для его расторжения в судебном порядке.

Какие условия договора подряда нужно учесть при привлечении субподрядчиков

Подрядчик при исполнении своих обязательств обязан соблюдать условия договора подряда. Это касается в том числе и вопросов, которые связаны с привлечением субподрядчиков, так как заказчик в договоре подряда может:

  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков. Такая ситуация может сложиться, если заказчику важно, чтобы подрядчик выполнил работу лично. В таком случае не удастся привлечь субподрядчиков, работу придется выполнять самому подрядчику;
  • установить обязанность подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком. При этом в договоре могут быть указаны критерии, по которым заказчик будет принимать ту или иную кандидатуру (опыт работы, возможность длительного сотрудничества). Таким образом, подрядчику при поиске субподрядчиков также придется придерживаться указанных критериев;
  • установить возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика. Данное условие отличается от предыдущего тем, что подрядчику нужно будет получить согласие лишь на сам факт привлечения, а не на кандидатуру конкретного субподрядчика. При этом в договорах подряда иногда содержится условие о специальном сроке, в течение которого подрядчик должен будет получить ответ (согласие) заказчика. Если такого ответа не последует, то будет считаться, что заказчик согласен на привлечение субподрядчика. Также может содержаться обратное условие, по которому подрядчику придется приостановить работу до того момента, пока не получит согласия заказчика;
  • ограничить объем работ, для выполнения которых подрядчик сможет привлекать субподрядчиков (например, не более 30% от общего объема). Сверх указанного в договоре предела передать им работу не получится;
  • указать перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры;
  • указать на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ.

131.2199 (11,17)

Что будет, если подрядчик в нарушение ограничений, установленных в договоре, привлечет для выполнения работы субподрядчиков

Во-первых, суд может признать такой договор субподряда ничтожным (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. № А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу № А58-1831/07).

Во-вторых, подрядчик будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, которые могут возникнуть по причине участия субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ).

В-третьих, заказчик сможет заявить требование в суд о расторжении договора подряда на основанииподпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ (существенное нарушение договора подрядчиком) и взыскании убытков. Однако при этом заказчику необходимо будет доказать, что такое нарушение было действительно существенным, то есть что оно повлекло для заказчика такой ущерб, из-за которого он в значительной степени лишился того, на что бы вправе рассчитывать при заключении договора.

131.2200 (11,17)

Можно ли в качестве субподрядчика привлечь самого заказчика

Да, можно, поскольку это не противоречит действующему законодательству.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что действующее законодательство не предусматривает ограничения для того, чтобы лицо, которое является заказчиком по договору подряда, не могло бы быть субподрядчиком

«…Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу, что истец одновременно являлся и заказчиком (исходя из условий генерального соглашения Х4100013, контракта W10 от 6 февраля 2003 г., договоров № 06-965, № 06-970, № 06-975, № 06-985 от 10 августа 2004 г.), и субподрядчиком (по договору субподряда № 7284 от 11 декабря 2006 г.). Данный факт не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения указанных выше договоров подряда на выполнение комплекса работ истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве генерального подрядчика сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ истца в качестве субподрядчика, в том числе по договору субподряда № 7284 от 11 декабря 2006 г.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09).

Также подрядчику нужно учитывать, что в договоре подряда может быть установлено право заказчика контролировать работу субподрядчиков. Это положение будет полезным подрядчику, поскольку заказчик будет вовлечен в процесс выполнения работы субподрядчиками. Такой контроль (и со стороны подрядчика, и со стороны заказчика) позволит существенно снизить риск того, что субподрядчики выполнят некачественную работу. Однако в данном случае подрядчику и при заключении договора субподряда нужно будет предусмотреть право заказчика контролировать работу субподрядчика, аналогичное предусмотренному в договоре подряда.

Пример формулировки условия договора субподряда о контроле заказчика за работой субподрядчиков

«Лицо, являющееся заказчиком по договору _______________ (указывается номер и дата договора) имеет право в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком, а именно:

  • осуществлять контроль за производством работ Подрядчиком, их качеством и сроками выполнения;
  • давать Подрядчику необходимые указания по выполнению работы в рамках настоящего договора;
  • получать от Подрядчика по письменному запросу информацию о ходе выполнения работ;
  • контролировать качество поставляемых Подрядчиком оборудования, инвентаря, материалов и конструкций, наличие необходимой документации, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, удостоверяющих их происхождение, номенклатуру и качественные характеристики;
  • проводить оперативные совещания с Подрядчиком и Заказчиком с целью контроля сроков выполнения работы и соответствия ее условиям настоящего договора, в том числе его техническому заданию (приложение № 2 к настоящему Договору)».

Если в договоре подряда есть условие о таком контроле, а в договоре субподряда его не предусмотрели, то возникнет риск, что положение договора подряда о контроле за работой субподрядчиков станет неисполнимым. При этом подрядчику нужно иметь в виду, что заказчик может дополнить положение о контроле за работой субподрядчиков условием об ответственности подрядчика за невключение в договоры субподряда «дублирующего» положения.

Кроме того, если по указанной причине заказчик не сможет контролировать работу субподрядчика, то в случае спора о качестве результата работы сможет ссылаться на это обстоятельство. При этом заказчик будет обосновывать причину некачественной работы тем, что по вине подрядчика не мог исполнить положение договора подряда о контроле за работой субподрядчика.

По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Однако заказчик может предложить подрядчику включить в договор подряда и в договоры субподряда условие о том, что ответственность за свои действия субподрядчик несет непосредственно перед заказчиком по основному договору. Такое условие подрядчику будет очень полезно, так как «разгрузит» подрядчика – освободит его от необходимости в порядке регресса предъявлять претензии к субподрядчику (при наличии спора о качестве работы). Однако, чтобы такое условие договора подряда «заработало», нужно внести определенные положения и в договор субподряда либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда

«При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему договору подрядчик несет ответственность перед лицом, являющимся заказчиком по договору _______________ (указывается номер и дата договора), по его письменному требованию».

Такое условие будет действовать только в том случае, если в договоре подряда и (или) субподряда установлено, что заказчик рассчитывается непосредственно с субподрядчиком. Иначе суды откажут заказчику в иске к субподрядчику, указав, что заказчик не является стороной договора субподряда. Он сможет предъявить требование только генподрядчику, с которым у него имеются непосредственные договорные отношения (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 2006 г. по делу № А13-1814/2005-16).

Подрядчику также нужно иметь в виду, что по умолчанию он сам должен производить оплату работ субподрядчика. При этом не имеет значения, получил ли он сам оплату от заказчика (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

131.70293 (11,17)

Заказчик заинтересован в том, чтобы при обнаружении недостатков их устранил тот же субподрядчик, который выполнял работы. В связи с этим заказчик потребовал, чтобы генеральный подрядчик (на случай его ликвидации) перевел свои гарантийные обязательства на соответствующего субподрядчика. Возможно ли это

Да, это возможно.

Данный вывод следует из пункта 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Об утверждении обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации». В нем отмечено, что на подрядчике продолжают лежать обязанности, связанные с исполнением им договора подряда (в частности, по устранению выявленных недостатков выполненной работы), пока не будет совершена сделка по переводу долга.

Для этого подрядчик должен будет составить либо предварительный договор, либо соглашение о переводе долга, заключенное под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Таким условием и будет ликвидация генерального подрядчика.

Как привлечь несколько субподрядчиков

Если договором подряда не предусмотрено иное, подрядчик может привлечь к выполнению работы нескольких субподрядчиков (ст. 707 ГК РФ).

Для этого по отдельным видам работ можно заключить несколько самостоятельных договоров субподряда.

Если подрядчик заключает один договор субподряда с несколькими субподрядчиками, то при неделимости предмета обязательства несколько субподрядчиков будут выступать перед подрядчиком в качестве солидарных должников и солидарных кредиторов (ст. 321322 ГК РФ). Неделимость предмета обязательства может означать:

  • невозможность юридически распределить обязанности субподрядчиков;
  • невозможность разделить результат работы без изменения его хозяйственного назначения (ст. 133 ГК РФ).

Примером может послужить такая работа, как устройство наливных поризованных бетонных стяжек (см., например,постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. № Ф08-2360/05 по делу № А53-21260/2004-С1-12), то есть такая работа, результат которой является неделимой вещью (ст. 133 ГК РФ).

Чтобы привлечь к работе несколько субподрядчиков, которые будут солидарными должниками и солидарными кредиторами по отношению к подрядчику, необходимо наличие единого обязательства, выраженного в одном договоре субподряда. Даже если предмет обязательства будет неделимым, но не будет единого обязательства, суд при наличии спора может сделать вывод об отсутствии солидарной ответственности у субподрядчиков.

Пример из практики: суд сделал вывод, что оснований для предъявления к подрядчикам требований солидарно не имеется, и отказал заказчику во взыскании убытков

Между ОАО «С.» (заказчиком) и ООО «С.» (подрядчиком 1) был заключен договор строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ. Позднее заказчик поручил строительные работы по устройству кровли ООО «Н.» (подрядчику 2).

Однако подрядчики выполнили работы некачественно, и ОАО «С.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «С.» и ООО «Н.» убытков солидарно.

Суд указал: «...Истец заключил с каждым из ответчиков самостоятельные договоры на выполнение определенных работ; из данных договоров у ответчиков возникли конкретные обязательства перед истцом, определенные этими договорами; работы принимались по актам, составляемым сторонами соответствующего договора, с перечислением видов и стоимости выполненных работ... В таком случае Пароходство... должно было сформулировать требование к каждому из ответчиков, что им сделано не было».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. по делу № А05-1632/2006-32).

При делимости предмета обязательства каждый субподрядчик приобретет права и будет нести обязанности по отношению к подрядчику в пределах своей доли (п. 2 ст. 707 ГК РФ).

131.2201 (11,17)

Какие положения нужно заранее включить в договор подряда, чтобы иметь возможность привлечь субподрядчиков

Гражданский кодекс РФ не ограничивает права подрядчика привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Однако такое ограничение может быть установлено в самом договоре подряда. Если договор еще не заключен, то нужно постараться максимально смягчить эти ограничения. Для этого можно сделать следующее:

  • если заказчик установил обязанность подрядчика согласовывать с ним кандидатуры субподрядчиков, то подрядчику стоит попробовать установить в договоре подряда такие критерии, которые будут бесспорно приниматься заказчиком при согласовании кандидатуры субподрядчика. При этом имеет смысл ориентироваться на тех субподрядчиков, с кем подрядчик уже долгое время сотрудничает. Прежде всего нужно установить критерий долгого сотрудничества подрядчика с претендентом. Для того чтобы у заказчика оставалось право выбора, в качестве второго критерия необходимо предусмотреть высокую репутацию претендента и его продолжительный опыт;
  • если заказчик установил возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика, то необходимо установить в договоре подряда следующее условие: «Если подрядчик не получит ответ в установленный срок, кандидатура заявленного субподрядчика будет считаться согласованной заказчиком». Также можно предусмотреть право подрядчика приостановить выполнение работы до того момента, когда заказчик согласует кандидатуру;
  • если заказчик ограничил объем работ, для выполнения которых подрядчик сможет привлекать субподрядчиков, то подрядчику необходимо включить следующее условие: «Работа может быть передана субподрядчикам сверх установленного предела в случае возникновения не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые будут грозить качеству результата работы или его достижению»;
  • если заказчик указал перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры, то подрядчику необходимо указать, в каких случаях он вправе самостоятельно выбрать субподрядчика. Например, в том случае, если ему станет известно, что организация, входящая в список потенциальных субподрядчиков, находится в процессе ликвидации либо в отношении нее возбуждено конкурсное производство по делу о несостоятельности (банкротстве) или на ее имущество наложен арест и (или) ее экономическая деятельность приостановлена;
  • если заказчик указал на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ, то подрядчику необходимо включить следующее условие: «Работа может быть передана субподрядчикам для иных видов работ при наступлении обстоятельств, не зависящих от подрядчика, которые будут грозить качеству результата работы или его достижению»».

<…>

2.Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков

<…>

«Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Подрядчик в таких отношениях выступает в роли генерального подрядчика. При этом у заказчика могут возникнуть следующие риски:

  • привлечение к работе субподрядчиков, которые не смогут качественно выполнить работу;
  • отказ субподрядчиков от выполнения работы из-за того, что подрядчик не выполнит своей обязанности по оплате их работ.

Чтобы их избежать, Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику регулировать право подрядчика привлекать к выполнению работы субподрядчиков, порядок оплаты работы субподрядчиков и их ответственность.

Как избежать некачественного выполнения работы субподрядчиками

Если заказчик при заключении договора с подрядчиком может быть уверен в его квалификации и профессиональной способности выполнить поручаемую работу, то в субподрядчиках он уверен далеко не всегда. Однако заказчик может:

  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков (если важно, чтобы последний выполнил работу лично, или если он планирует воспользоваться иными способами для привлечения третьих лиц);
  • ограничить право подрядчика привлекать субподрядчиков;
  • закрепить свое право контролировать то, как субподрядчики выполняют свою работу;
  • закрепить свое право предъявлять претензии субподрядчикам.

1. Ограничение права привлекать субподрядчиков

Для того чтобы регулировать право подрядчика привлекать субподрядчиков, в договоре подряда можно:

  • указать обязанность подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком;

Пример формулировки условия об обязанности подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком

«Подрядчик обязуется письменно согласовывать с Заказчиком привлекаемых им субподрядчиков. При этом Подрядчик обязуется представлять Заказчику ценовые предложения потенциальных претендентов (не менее пяти).

В случае привлечения субподрядчиков для проведения работ, количество возможных претендентов по которым объективно ограничено, Подрядчик обязуется представлять Заказчику ценовые предложения потенциальных претендентов в количестве не менее двух».

  • указать на возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика;

Пример формулировки условия о возможности подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика

«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору субподрядчиков только с письменного согласия Заказчика.

Для этого Подрядчик направляет Заказчику письменный запрос с указанием реквизитов предполагаемого субподрядчика, а также с приложением следующих документов, свидетельствующих о его возможности выполнить работу (часть работы), предусмотренную настоящим договором:

1.... (здесь необходимо указать документы, какими должен обладать предполагаемый субподрядчик, например, лицензии, сертификаты и т. д.).

2....

3....

Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получении указанного письменного запроса направляет Подрядчику ответное письмо, в котором указывает о принятом решении. При неполучении ответного письма в указанный срок кандидатура заявленного субподрядчика считается согласованной Заказчиком».

  • указать ограничения объема работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядчиков;

Пример формулировки условия об ограничении объема работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядчиков

«Объем работ, передаваемый субподрядчикам, не может превышать 30 процентов от общего объема работ по настоящему Договору».

  • указать перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры;

Пример формулировки условия о перечне конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры

«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Договору только следующих субподрядчиков:

1. Закрытое акционерное общество "Альфа", ИНН 7708123456, КПП 770801001, адрес (юридический и фактический): 125008, г. Москва, ул. Михалковская, д. 20, р/с 4070281040000001111 в АКБ "Надежный", к/с 30101810400000000222, БИК 044583222, ОГРН 1234567890123, регистрационный номер в ФСС России 00000001, ОКАТО 45277571000;

2. …».

  • указать на те признаки, которым должны соответствовать субподрядчики;

Пример формулировки условия о признаках, которым должны соответствовать субподрядчики

«Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему Договору только субподрядчиков, обладающих _________________ (указать признаки, которым должен соответствовать субподрядчик, например, наличие сотрудников со специальными знаниями, навыками, квалификацией, специальным оборудованием и т. п.) и имеющих _________________ (здесь необходимо указать документы, какими должен обладать субподрядчик, например, лицензии, сертификаты и т. д.)».

  • указать на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ.

Пример формулировки условия о праве подрядчика привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ

«Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков к выполнению только следующих видов работ:

1.... (здесь нужно указать конкретные виды работ)

2....

3.... ».

131.1323 (11,17)

Может ли сам заказчик выступать в качестве субподрядчика для своего подрядчика

Да, может, поскольку это не противоречит действующему законодательству.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что действующее законодательство не предусматривает ограничения для того, чтобы лицо, которое является заказчиком по договору подряда, не могло бы быть субподрядчиком

«… Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу, что истец одновременно являлся и заказчиком (исходя из условий генерального соглашения Х4100013, контракта от 6 февраля 2003 г. W10, договоров от 10 августа 2004 г. № 06-965, № 06-970, № 06-975, № 06-985), и субподрядчиком (по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284). Данный факт не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса РФ, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения указанных выше договоров подряда на выполнение комплекса работ истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве генерального подрядчика сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ истца в качестве субподрядчика, в том числе по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09).

131.1324 (11,17)

Что будет в том случае, если стороны в договоре подряда ограничили право подрядчика привлекать для выполнения работы субподрядчиков, однако подрядчик тем не менее привлек их к работе

Во-первых, суд может признать такой договор ничтожным (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. № А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу № А58-1831/07).

Во-вторых, подрядчик будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, которые могут возникнуть по причине участия субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ).

В-третьих, заказчик сможет заявить требование в суд о расторжении договора на основании подпункта 1пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ (существенное нарушение договора подрядчиком) и взыскании убытков. Однако при этом заказчику необходимо будет доказать, что такое нарушение было действительно существенным, то есть таким, которое повлекло для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

В-четвертых, заказчик может применить к подрядчику санкции, установленные в договоре подряда (например, потребовать уплатить штраф).

131.5506 (11,17)

Можно ли в договоре подряда установить штраф за привлечение субподрядчика без предварительного согласования с заказчиком

Можно.

На практике в договор обычно включают условие о штрафе за привлечение каждого несогласованного субподрядчика.

Пример формулировки условия договора подряда о штрафе за привлечение субподрядчика, не согласованного с заказчиком

«В случае привлечения Подрядчиком для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с Заказчиком в порядке, определенном статьей ______ настоящего Договора, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты штрафа в размере __________ руб. за каждого несогласованного субподрядчика».

Доказательством того, что подрядчик привлек к исполнению договора субподрядчика, могут быть договор субподряда, переписка между заказчиком и подрядчиком, отчеты подрядчика и субподрядчика и т. д.

Пример из практики: суд удовлетворил иск заказчика и взыскал с подрядчика штраф за непредставление отчетов, а также штраф за привлечение субподрядчика, не согласованного с заказчиком

Между ГК «О.» (заказчик) и ЗАО «И.» (подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ.

Подрядчик обязался представлять заказчику отчеты и согласовывать с ним привлекаемые субподрядные организации. За непредставление документов подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10 000 руб. за каждый день непредставления документов. За привлечение для выполнения работ субподрядчиков, не согласованных с заказчиком, стороны в договоре предусмотрели штраф в размере 100 000 руб. за каждого несогласованного субподрядчика.

При этом ЗАО «И.» имело право привлекать без согласования с заказчиком те субподрядные организации, которые были представлены подрядчиком на стадии проведения отбора исполнителей работ (услуг) по строительству объектов. В случае замены субподрядчика или привлечения новых субподрядчиков подрядчик представляет на согласование заказчику список подрядчиков. В данном списке должны быть указаны сведения и (или) копии документов:

  • о госрегистрации;
  • об органах управления;
  • о наличии разрешительной документации (в т. ч. лицензий на контрактные виды заявленных работ с указанием срока их действий);
  • о предполагаемых объемах выполняемых работ по договору и иной контактной информации.

Подрядчик нарушил свои обязанности по представлению отчетов, а также привлек к выполнению работ без согласования с заказчиком субподрядчика – ООО «К.» (в качестве доказательства был представлен соответствующий договор субподряда).

Заказчик обратился в арбитражный суд с иском к ЗАО «И.» о взыскании 47 540 000 руб. штрафа за непредставление документов, а также 100 000 руб. штрафа за привлечение для выполнения работ субподрядчика, не согласованного с заказчиком.

Суд взыскал с подрядчика штраф за привлечение субподрядчика в заявленной сумме, а за непредставление отчетов (с учетом ст. 333 ГК РФ) снизил размер штрафа до 1 000 000 руб. (постановление ФАС Московского округа от 20 августа 2012 г. по делу № А40-122975/10-151-1064определением ВАС РФ от 4 марта 2013 г. № ВАС-15995/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).*

2. Контроль за работой субподрядчиков

В договоре подряда стороны могут предусмотреть право заказчика контролировать работу субподрядчиков.

Пример формулировки условия договора о контроле заказчика за работой субподрядчиков

«Заказчик имеет право в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых субподрядчиками, привлеченными к выполнению работы Подрядчиком, а именно:

1. Осуществлять контроль за производством работ субподрядчиками, их качеством и сроками выполнения.

2. Давать субподрядчикам необходимые указания по выполнению работы в рамках настоящего Договора и соответствующих договоров субподряда.

3. Получать от субподрядчиков по письменному запросу информацию о ходе выполнения работ.

4. Контролировать качество поставляемых субподрядчиками оборудования, инвентаря, материалов и конструкций, наличие необходимой документации, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, удостоверяющих их происхождение, номенклатуру и качественные характеристики.

5. Проводить оперативные совещания с Подрядчиком и его субподрядчиками с целью контроля сроков выполнения работы и соответствия ее условиям настоящего Договора, в том числе его техническому заданию (приложение № 2 к настоящему Договору)».

Аналогичное право заказчика следует предусмотреть и в договорах субподряда. Чтобы согласовать в них конкретного заказчика, необходимо указать дату и номер договора генерального подряда. В договоре подряда и субподряда можно предусмотреть и любые другие права заказчика по контролю за работой субподрядчика, аналогичные его правам по контролю за работой самого подрядчика. Подробнее об этом см. Какие меры нужно принять, чтобы проконтролировать ход выполнения работ подрядчиком.

3. Предъявление претензий субподрядчикам

По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Чтобы заказчик мог предъявлять претензии по качеству выполненной работы, по нарушениям сроков и иным нарушениям непосредственно субподрядчику, необходимо внести определенные положения в договор подряда и в договор субподряда, либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре подряда

«Заказчик вправе предъявить требования, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда, непосредственно субподрядчику».

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда

«При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему Договору Подрядчик несет ответственность перед лицом, являющимся Заказчиком по Договору ___________ (указывается номер и дата договора), по его письменному требованию».

Как контролировать порядок оплаты работы субподрядчиков

Это важно для заказчика, потому что именно субподрядчики являются фактическими исполнителями работы. Неоплата их труда может стать причиной того, что субподрядчики откажутся от исполнения договора (п. 2 ст. 719 ГК РФ). В итоге срок сдачи работ может быть нарушен, что в свою очередь может повлечь для заказчика крупные убытки.

По общему правилу оплату работы субподрядчика производит подрядчик, который для него выступает как заказчик. Однако заказчик может производить расчеты за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Для этого необходимо предусмотреть такую возможность как в договоре подряда, так и в соответствующем договоре субподряда.

Пример формулировки условия в договоре подряда об оплате работ заказчиком непосредственно субподрядчику

«Оплата работы, предусмотренной настоящим Договором и выполненной субподрядчиком по договору с Подрядчиком, производится Заказчиком в порядке, установленном настоящим Договором, при условии представления Подрядчиком Заказчику распорядительным письмом заверенной им копии договора субподряда, подписанного в рамках него акта сдачи-приемки выполненных работ и счета субподрядчика».

Пример формулировки условия в договоре субподряда об оплате работ субподрядчику непосредственно заказчиком по договору подряда

«Перечисление денежных средств в порядке оплаты выполненных работ по настоящему Договору производится лицом, являющимся Заказчиком по договору ___________ (указывается дата и номер договора подряда) с Подрядчиком».

В целом предложенные условия будут дисциплинировать субподрядчиков. Однако при этом необходимо учитывать и возможные негативные последствия. Дело в том, что заказчик, фактически оплачивая работы субподрядчика, должен их принять самостоятельно. Это в свою очередь может повлечь за собой снятие с генерального подрядчика обязанности по общему контролю за выполнением работ.

Как можно избежать привлечения субподрядчиков

Если заказчик не желает работать по схеме генерального подряда, но необходимо выполнить такую работу, где без привлечения третьих лиц не обойтись, то можно сделать следующее.

1. Заключить с третьими лицами договоры на выполнение отдельных работ (если уже заключен 1 договор подряда).

Для этого заказчик должен получить согласие подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК РФ). Однако это требование не распространяется на договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Уральского округа от 5 декабря 2006 г. по делу № Ф09-10883/06-С4). Таким образом, заказчик не обязан получать согласия у генерального подрядчика, если ему будут необходимы чьи-то услуги, а не работы.

2. Привлечь к выполнению работы нескольких подрядчиков (ст. 707 ГК РФ).

Несколько подрядчиков при неделимости предмета обязательства будут выступать перед заказчиком в качестве солидарных должников и солидарных кредиторов (ст. 321322 ГК РФ). Неделимость предмета обязательства может означать:

  • невозможность юридически распределить обязанности подрядчиков;
  • невозможность раздела результата работы без изменения его хозяйственного назначения (ст. 133 ГК РФ).

Примером может послужить такая работа, как устройство наливных поризованных бетонных стяжек (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. № Ф08-2360/2005 по делу № А53-21260/2004-С1-12).

Чтобы привлечь к работе несколько подрядчиков, необходимо наличие единого обязательства, выраженного в одном договоре подряда. Даже если предмет обязательства будет неделимым, но не будет единого обязательства, суд при наличии спора может сделать вывод об отсутствии солидарной ответственности у подрядчиков.

Пример из практики: суд сделал вывод, что оснований для предъявления к подрядчикам требований солидарно не имеется, и отказал заказчику во взыскании убытков

Между ОАО «С.» (заказчиком) и ООО «С.» (подрядчиком 1) был заключен договор строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ. Позднее заказчик поручил строительные работы по устройству кровли ООО «Н.» (подрядчику 2).

Однако подрядчики выполнили работы некачественно, и ОАО «С.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «С.» и ООО «Н.» убытков солидарно.

Суд указал: «...Истец заключил с каждым из ответчиков самостоятельные договоры на выполнение определенных работ; из данных договоров у ответчиков возникли конкретные обязательства перед истцом, определенные этими договорами; работы принимались по актам, составляемым сторонами соответствующего договора, с перечислением видов и стоимости выполненных работ... В таком случае Пароходство... должно было сформулировать требование к каждому из ответчиков, что им сделано не было».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. по делу № А05-1632/2006-32

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка