Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
1 июля 2015 29 просмотров

Какие законы нарушает сотрудник, продавая покупателю товар, принадлежащий лично ему и не числящийся на остатках организации? Сотрудник продал покупателю товар, который сам лично принес в магазин. Данный товар не принадлежит организации, т.е. грубо говоря сотрудник торгует своим товаром и забирает себе деньги за этот товар.данную продажу он не провел по кассе

Действия сотрудника нарушают закон в том случае, если он совершал продажу своего товара неоднократно (более 2-х раз в год), и с целью извлечения прибыли. Тогда действия гражданина можно квалифицировать как ведение предпринимательской деятельности без получения статуса индивидуального предпринимателя, поскольку по Гражданскому кодексу РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения услуг. Чтобы подтвердить ведение деятельности, необходимо доказать два обстоятельства: систематичность и получение прибыли. Систематической деятельность считается, если осуществляется два и более раза в год. Когда гражданин один раз продал какое-либо имущество или оказал кому-нибудь услугу, от этого он не станет считаться ведущим предпринимательскую деятельность. Аналогично, если человек продает товары, в том числе систематически (то есть более двух раз), но за те же деньги, за которые он их купил, либо дешевле, сделки не будут считаться предпринимательской деятельностью. Потому что прибыли нет.

Человек, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, но не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, нарушает законодательство России и несет за это административную (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ), уголовную (ст. 171 УК РФ) и налоговую ответственность (гл. 16 НК РФ). Такой нарушитель не вправе ссылаться на то, что он является индивидуальным предпринимателем. Об этом сказано в статье 11 Налогового кодекса РФ.

Пункт 1 статья 14.1 КоАП РФ применяется, если при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности действия лица не причинили крупный ущерб или не были связаны с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере. Тогда применяется штраф в размере от 500 до 2000 руб.

Кроме того, при ведении предпринимательской деятельности без постановки на учет применяются положения пункта 2 ст. 116 НК РФ. В этом случае полагается штраф в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 тыс. руб. Квалифицирующим признаком части 2 статьи 116 Налогового кодекса РФ является не только пропуск срока постановки на налоговый учет, но и наличие деятельности.

При этом за использование своего служебного положения при ведении предпринимательской деятельности сотрудника можно привлечь к дисциплинарной ответственности, а за использования для торговли помещений организации, ее деловой репутации, и, возможно, логотипа, гражданина можно привлечь к гражданско-правовой ответственности (если имеются доказательства факта продажи сотрудником собственного товара).

Обоснование


Справочная информация: Индивидуальный предприниматель

Индивидуальный предприниматель – человек, зарегистрированный по правилам Закона от 8 августа 2001г. № 129-ФЗ и осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Также индивидуальным предпринимателем является глава крестьянского (фермерского) хозяйства. Человек, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, но не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, нарушает законодательство России и несет за это административную (п. 1 ст. 14.1 КоАП РФ), уголовную (ст. 171 УК РФ) и налоговую ответственность (гл. 16 НК РФ). Такой нарушитель не вправе ссылаться на то, что он является индивидуальным предпринимателем. Об этом сказано в статье 11 Налогового кодекса РФ.

ИЗ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ, ВЕРХОВНОГО СУДА РФ ОТ 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (с изменениями на 23 декабря 2010 года)»

<…>

«1. В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя*.В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства - с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (статьи 49 и 51 ГК РФ).Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия.

2. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ.

3. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)*.Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности».

<…>

Из статьи журнала «Бухгалтерия ИП» Ноябрь 2010

Незаконная предпринимательская деятельность чревата штрафами

Одним из видов преступлений в экономической сфере является незаконное предпринимательство. В данной статье мы рассмотрим, какие именно действия признаются незаконной предпринимательской деятельностью и какова ответственность за них. Но прежде напомним, что понимается под предпринимательской деятельностью.

Признаки предпринимательской деятельности

Согласно статье 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке. Исходя из определения, предпринимательскую деятельность можно выявить по следующим признакам. Первый – систематичность и получение прибыли, что подразумевает неоднократность совершения одних и тех же сделок с целью получения прибыли. То есть если гражданин совершил единичную сделку (один раз продал имущество) либо купил что-то, а потом продал за ту же цену или дешевле, то это не будет признаваться предпринимательской деятельностью.

Доказательствами, подтверждающими ведение деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, могут являться показания лиц, оплативших товары (работы, услуги), расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупка товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений. Об этом сказано в постановлении Пленума ВС РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».*

Заметим, что деятельность, осуществляемая на систематической основе и направленная на получение прибыли, но запрещенная законодательством, предпринимательской не является. Например, действия по незаконному обороту оружия, наркотиков и т. п.

Второй – деятельность осуществляется субъектом от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность.

Третий – лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, должны быть зарегистрированы, а в случаях, предусмотренных законодательством, – иметь лицензию (письмо УФНС России по г. Москве от 30.03.2007 № 28-10/28916).

Когда деятельность незаконна

Согласно положениям законодательства предпринимательская деятельность признается незаконной, если осуществляется:
• без государственной регистрации;
• с нарушением правил регистрации;*
• без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда оно обязательно;
• с нарушением условий и требований лицензирования.

Рассмотрим подробнее.

Отсутствие государственной регистрации. На основании пункта 1статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Моментом регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в ЕГРИП, что подтверждается выдачей свидетельства о государственной регистрации. Об этом сказано в Федеральном законе от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон № 129-ФЗ).

Таким образом, незаконной будет считаться та деятельность индивидуального предпринимателя, которая ведется без получения свидетельства либо после прекращения его действия.

Напомним, что потеря свидетельства не является основанием для исключения коммерсанта из реестра и признания его деятельности незаконной.*

Нарушение правил регистрации. В данном случае предпринимательская деятельность может быть признана незаконной, если физическим лицом при регистрации были допущены нарушения, которые дают основания для признания регистрации недействительной (постановление Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее – постановление № 23)). Например, к таким нарушениям относится представление документов, содержащих заведомо ложную либо искаженную информацию. Причем указанная информация может касаться и паспортных данных физического лица (письмо ФНС России от 13.09.2005 № ЧД-6-09/761@).

Отсутствие специального разрешения (лицензии). Согласно действующему законодательству отдельными видами деятельности индивидуальный предприниматель может заниматься только после получения специального разрешения (лицензии). Право осуществлять лицензируемый вид деятельности возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, а также в случаях приостановления или аннулирования лицензии. Таким образом, незаконное предпринимательство будет иметь место, когда бизнесмен ведет лицензируемую деятельность:
• но при этом не обращается в уполномоченный орган за лицензией;
• после подачи заявления о выдаче лицензии, но до момента ее получения;
• после получения решения уполномоченного лицензирующего органа об отказе в выдаче лицензии;
• по истечении срока действия лицензии (если этот срок не продлен) либо после приостановления или аннулирования лицензии.

Напомним, что исчерпывающий перечень видов деятельности, на ведение которых требуется лицензия, приведен в статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Еще один вид незаконного предпринимательства – нарушение условий лицензирования. К подобным нарушениям можно отнести:
• несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, на алкогольной продукции отсутствует обязательная маркировка);
• невыполнение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (например, для выпуска продуктов питания не созданы установленные законодательством санитарно-гигиенические условия);
• осуществление деятельности на другом территориально обособленном объекте, который не указан в лицензии;
• ведение деятельности на территории субъекта РФ по лицензии, выданной органом исполнительной власти другого субъекта РФ и не зарегистрированной на территории, где осуществляется эта деятельность.

Что грозит незаконному предпринимателю

За осуществление незаконной предпринимательской деятельности индивидуальный предприниматель может быть привлечен к уголовной ответственности, которая установлена статьей 171 УК РФ.

Однако наступает уголовная ответственность не всегда, а только в том случае, если результатом деятельности бизнесмена стало получение дохода в крупном или особо крупном размере либо причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству. В противном случае коммерсанта нельзя привлечь к уголовной ответственности, так как в деянии лица будут присутствовать не все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ (ст. 8 УК РФ).

Кстати, к уголовной ответственности за данное нарушение может быть привлечено любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста и осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Незаконное предпринимательство, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, наказывается:
• штрафом в размере до 300 000 руб. или в сумме заработной платы (иного дохода) осужденного за период до двух лет;
• обязательными работами на срок от 180 до 240 часов;
• арестом на срок от четырех до шести месяцев.

За незаконное предпринимательство с причинением ущерба или извлечением дохода в особо крупном размере наказание более суровое:
• штраф в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в сумме заработной платы (иного дохода) осужденного за период от одного до трех лет;
• лишение свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в сумме заработной платы (иного дохода) осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Согласно примечанию к статье 169 Уголовного кодекса РФ крупным размером, ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признается стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей 1 500 000 руб., особо крупным – 6 000 000 руб.

При применении норм статьи 171 Уголовного кодекса РФ возникает вопрос: что понимать под доходом от незаконной предпринимательской деятельности?

В соответствии с пунктом 12 постановления № 23 под доходом в целяхстатьи 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности. При этом расходы, связанные с осуществлением такой деятельности (если они были), при исчислении дохода учитываться не должны.

А что грозит индивидуальному предпринимателю, который осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность, но при этом его действия не причинили крупный ущерб или не были связаны с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере? К уголовной ответственности в данном случае его привлечь нельзя. Однако это вовсе не означает, что он может дальше продолжать заниматься своей незаконной деятельностью. Как раз для таких случаев законодательством установлена административная ответственность.

Так, согласно статье 14.1 КоАП РФ за ведение деятельности без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя предусмотрен штраф в размере от 500 до 2000 руб.

За осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии), если за такое разрешение (лицензию) обязательно последует наказание в виде взыскания штрафа в размере от 4000 до 5000 руб. с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.*

Ведение деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа в размере от 3000 до 4000 руб.

Если же коммерсант осуществляет деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), то ему грозит штраф в размере от 4000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Причем понятие грубого нарушения устанавливается Правительством РФ в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Например, грубым нарушением лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по перевозке пассажиров является использование транспортных средств, не допущенных в установленном порядке к эксплуатации и не прошедших предрейсового технического осмотра. Об этом сказано в Положении о лицензировании перевозок пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, когда указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденном постановлением Правительства РФ от 30.10.2006 № 637.

За нарушение законодательства о государственной регистрации индивидуальных предпринимателей административная ответственность установлена статьей 14.25 КоАП РФ.

Так, за представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, бизнесмену грозит штраф в размере 5000 руб. или дисквалификация на срок до трех лет.

Кстати, хотим обратить внимание еще на один негативный момент незаконного предпринимательства – принудительное прекращение судом деятельности коммерсанта. Это следует из пункта 3 статьи 25 Закона № 129-ФЗ, согласно которому регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с государственной регистрацией.

Как видно, за незаконную деятельность индивидуального предпринимателя могут привлечь не только к уголовной, но и к административной ответственности. Окончательное решение будет зависеть от ситуации и имеющихся фактов. В заключение приведем наиболее распространенные нарушения, которые контролеры признают незаконными (см. таблицу).

Подробнее о регистрации в качестве ИП читайте на нашем сайте в разделе «Как стать индивидуальным предпринимателем». – Примеч. ред.

Незаконным предпринимательством также будет являться осуществление деятельности по лицензии, выданной другому лицу.

Контроль за соблюдением условий лицензирования возложен на орган, выдающий лицензию.

До 1 января 2010 года крупным размером считалась сумма более 250 000 руб., а особо крупным – свыше 1 000 000 руб.

Незаконные действия предпринимателя и ответственность за них

<…>

С. Свершкова,

эксперт журнала «Бухгалтерия ИП»

Из постатейного комментария к статье 116 Налогового кодекса РФ, под редакцией Касьянова А. В.

<…>

Пункт 2 применяется, когда организацией или индивидуальным предпринимателем осуществлялась деятельность без постановки на учет. В этом случае полагается штраф в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 тыс. руб. В данном случае квалифицирующим признаком части 2 статьи 116 Налогового кодекса РФ является не только пропуск срока постановки на налоговый учет, но и наличие деятельности.*

При определении оснований постановки на учет, а следовательно, и сроков представления соответствующего заявления в налоговый орган необходимо руководствоваться положениями статей 23, 83, 335, 346.28, 346.41, 366 Налогового кодекса РФ.

Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые отношения (ст. 2 Налогового кодекса РФ), возникающие в процессе осуществления одной из форм налогового контроля (ст. 82 Налогового кодекса РФ). Непосредственным объектом данного налогового правонарушения является установленный порядок учета налогоплательщиков. Опасность указанного налогового правонарушения состоит в том, что нарушается не только система учета налогоплательщиков, но и нормальная деятельность налоговых органов (которые вынуждены предпринимать дополнительные меры по выявлению не ставших на учет налогоплательщиков), иных госорганов (например, контролирующих, осуществляющих лицензирование индивидуальных предпринимателей и организаций, правоохранительных, статистических и т.д.). Кроме того, создаются благоприятные условия для совершения более опасных налоговых правонарушений (неуплата налога, нарушение правил составления налоговой декларации и т.п.) и даже преступлений, предусмотренных в статьях 198199 Уголовного кодекса РФ.

Объективная сторона анализируемого деяния состоит в том, что виновный не подает в налоговый орган заявление о постановке на учет либо подает такое заявление в нарушением установленного срока.

Субъектами правонарушения, предусмотренного комментируемой статьей, являются не все категории налогоплательщиков, на которых возложена обязанность подачи заявления о постановке на налоговый учет.

Привлечение самой организации к ответственности по статье 116 Налогового кодекса РФ не освобождает ее руководителя (иных лиц, осуществляющих в организации управленческие функции) при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной и иной ответственности (в том числе и за нарушение законодательства о налогах), предусмотренной федеральными законами (п. 4 ст. 108 Налогового кодекса РФ).

Субъективная сторона рассматриваемого налогового правонарушения характеризуется наличием как умышленной формы вины, так и неосторожной формы вины (ст. 110 Налогового кодекса РФ).

При наличии смягчающих обстоятельств, указанных в статье 112 Налогового кодекса РФ, и с учетом правил пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ размер штрафа должен быть уменьшен не меньше чем в два раза; при наличии отягчающего обстоятельства, указанного в пункте 2 статьи 112 Налогового кодекса РФ, он увеличивается на 100% (п. 4 ст. 114 Налогового кодекса РФ).

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка