Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Нашли в 6-НДФЛ ошибки по зарплате

Подписка
Срочно заберите все!
№24
5 августа 2015 58 просмотров

Наша организация находится на УСН (6 %) и рассматривает вопрос о заключение агентского договора по посредническим услугам с физическим лицом. Как правильно оформить договор, чтобы не возникли вопросы от налоговых органов.

Организация вправе заключить договор агентирования с гражданином, для этого не установлено каких-либо законодательных ограничений. Связано это с тем, что гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора, т. е. стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству, и самостоятельно определить его содержание (статья 421 Гражданского кодекса РФ). При этом если для физического лица такая сделка является разовой, и он не занимается регулярной коммерческой деятельностью, регистрироваться в качестве предпринимателя ему не требуется.

Гражданско-правовые договоры регулируются положениями гражданского законодательства, их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию (ст. 11 ТК РФ).

Организация вправе сама выбрать, какое именно соглашение заключить с физическим лицом. Если посреднические услуги ей потребуются достаточно часто или регулярно, целесообразно иметь в штате сотрудника, который будет этим заниматься. Сотрудник регулярно будет получать заработную плату (регулярно, вне зависимости от объема работ).

Если же посредник (агент) требуется нечасто, и иметь штатного сотрудника для выполнения обязанностей агента нет необходимости, можно привлекать гражданина для выполнения подобных услуг, заключая с ним договор агентирования.

Чтобы у налоговых органов или трудовой инспекции не возникли претензии по поводу заключения такого договора, нужно следить, чтобы он не нес в себе условий, характерных для трудового договора, позволяющих переквалифицировать соглашение в трудовой договор, тогда у налоговой инспекции не будет возможности привлечь организацию к ответственности за нарушения трудового законодательства.

Основные признаки, позволяющие отличить гражданско-правовой договор от трудового договора:

  • выполнение работ исполнителем по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ),
  • необходимость исполнителя подчиняться трудовой дисциплине, каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя;
  • выплата ему вознаграждения за сам труд, а не за определенный результат,
  • предоставление социальных гарантий исполнителю (выходной, отпуск, оплата больничного) и т. д.

При этом факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку. Записи в трудовых книжках исполнителей (посредников) не производится - это необходимо только при заключении трудовых соглашений.

Обоснование


Из рекомендации Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют», Виктора Анохина, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ, председателя Арбитражного суда Воронежской области в отставке, Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист»,

Какой вид договора выбрать при работе через посредника: комиссия, агентирование, поручение

Многие юридические лица так или иначе сталкиваются с необходимостью работать через посредника. Ведь зачастую организации не хватает времени, опыта или квалифицированных работников, чтобы заключить какой-либо договор или выполнить иные действия (например, найти контрагента или прорекламировать произведенный товар).

Посредник – это коммерческая организация, которая является профессионалом в определенной сфере. Предпринимательская деятельность такого лица заключается в возмездном оказании помощи клиенту (преимущественно по заключению сделок). Клиент (комитент, доверитель, принципал) в свою очередь готов оплатить услуги посредника, чтобы получить тот или иной результат: стать собственником вещи, сбыть изготавливаемый товар и т. д.

Отношения посредничества оформляются одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Договоры существенно отличаются друг от друга. Например, есть различия в правовом статусе посредника, основаниях его ответственности перед клиентом, условиях отказа от исполнения обязательства.

Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора:

1) какие действия вправе совершать посредник;

2) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом;

3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения;

4) в каких случаях посредник вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

5) в каких случаях можно отменить данное посреднику поручение.

Особые критерии нужно учитывать в ситуациях, когда клиент намерен реализовать или приобрести товар через посредника. Об этих критериях см. отдельные рекомендации:

  • Как реализовать товар через посредника: какой договор выбрать;
  • Как приобрести товар через посредника: какой договор выбрать.

Первый критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

Прежде чем заключить с посредником договор (комиссии, поручения или агентирования), необходимо определить цель договора. А именно решить, какую задачу клиент намерен поставить посреднику:

  • совершить одну или несколько сделок в интересах клиента (например, заключить договор купли-продажи с покупателем);
  • выполнить иные юридические действия помимо сделок (к примеру, представить интересы клиента в суде);
  • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая сделки), так и фактических (маркетинговые исследования, реклама товара и т. д.).

Дело в том, что для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник.

Если организация поручает посреднику совершить только сделку (несколько сделок), стоит воспользоваться договорами комиссии или поручения (в зависимости от того, намерен ли клиент выступать стороной по сделке с третьим лицом).*

<…>

Если посредник должен выполнить иные юридические действия (представительство в суде, действия патентного поверенного и т. д.), то имеет смысл заключить договор поручения. Договор комиссии в такой ситуации заключить нельзя, поскольку комиссионер вправе совершать в интересах клиента только сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

<…>

Агентский договор необходимо заключить в тех случаях, когда посредник должен совершить целый комплекс разнообразных действий: как юридических, так и фактических (впрочем, среди теоретиков есть и другие мнения относительно предмета договора агентирования, но суды редко принимают их во внимание).

<…>

Посредник может действовать:*

  • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).*

Это важнейший критерий для выбора посреднического договора. Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом и кто несет ответственность по этой сделке.

<…>

По закону посредник вправе в одностороннем порядке расторгнуть:

Во всех трех случаях право на односторонний отказ закреплено в императивных нормах Гражданского кодекса РФ. Это означает, что при заключении договора стороны не могут сформулировать условие, противоречащее закону. В частности, нельзя включить условие, запрещающее посреднику расторгнуть договор в одностороннем порядке.

<…>

Из справочной информации: Предмет договоров комиссии, поручения, агентирования

Договор Действия, которые может выполнять посредник (предмет договора) Примеры Выводы
Комиссия Сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ) Договоры (на практике чаще всего используют для заключения договоров купли-продажи) Подходит для заключения одной или нескольких сделок
Поручение Юридические действия, в том числе сделки (п. 1 ст. 971 ГК РФ) Договоры (купли-продажи, дарения, подряда и т. д.) Подходит для заключения одной или нескольких сделок, а также для совершения некоторых других юридических действий
Другие юридические действия (представительство в суде, действия патентного поверенного и т. д.)
Агентирование Юридические и иные (фактические) действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ) Все действия, которые перечислены выше Подходит для выполнения комплекса действий: поиск контрагентов, реклама товара, заключение и полное сопровождение сделок
Фактические действия: маркетинговые услуги, услуги по рекламе и т. д.

Из рекомендации Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют», Виктора Анохина, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ, председателя Арбитражного суда Воронежской области в отставке, Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист»,

Что необходимо проверить при заключении договора с посредником

<…>


Любой клиент заинтересован в том, чтобы посреднический договор в максимальной степени защищал его интересы. Лучший способ обезопасить себя от возможных рисков – правильно урегулировать отношения с посредником в договоре.

Например, если в тексте не закрепить условие о предмете, договор будет считаться незаключенным. Недостаточная конкретизация полномочий посредника может привести к тому, что посредник потребует плату за услуги, которые клиент ему не поручал. Отсутствие условия о товаре может послужить причиной передачи клиенту вещей ненадлежащего качества. Наконец лишь детальное уточнение условий об обязанностях и ответственности комиссионера, поверенного, агента поможет взыскать с недобросовестного посредника все убытки.

Условие о предмете

Существенным условием любого посреднического договора является условие о предмете. Выработка этого условия, его проверка и корректировка – первостепенная задача при заключении такого договора. Если не согласовать условие о предмете, договор будет считаться незаключенным.

При формулировке условия о предмете необходимо:

  • определить, какие действия должен совершить посредник. При этом нужно учесть, что для каждого вида посреднического договора закон устанавливает свой предмет. Другими словами, посредник вправе совершать не любые действия в интересах клиента, а только те, которые предусмотрены для конкретного вида договора. В противном случае возникнут негативные последствия. Например, если поверенный по договору поручения должен будет совершить фактические (а не юридические) действия, то суд может переквалифицировать такой договор в договор возмездного оказания услуг. Это означает, что к отношениям сторон не будут применяться правила главы 49 Гражданского кодекса РФ. К примеру, клиент не сможет потребовать представления отчета о выполненных действиях. Подробнее см. Предмет договоров комиссии, поручения, агентирования;
  • проверить, чтобы предметом посреднического договора были не общие полномочия посредника, а его конкретные действия. Их необходимо сформулировать в тексте заключаемого договора. Оформить их можно в виде перечня.*

Пример формулировки условия о действиях, которые обязан совершить посредник

Организация заключает агентский договор с целью поставки товара из-за границы. В тексте договора уместно перечислить следующие полномочия агента:

  • поиск контрагента (поставщика), проверка его правосубъектности и полномочий представителей;
  • заключение с поставщиком договора поставки на условиях договора агентирования (или на более выгодных для принципала условиях);
  • принятие товара от транспортной организации;
  • осмотр товара;
  • совершение таможенных операций;
  • передача товара принципалу.

Внимание! Слишком размытое описание предмета посреднического договора влечет риски для клиента.

Если в договорах комиссии или поручения не конкретизировать предмет (т. е. не перечислить конкретные действия комиссионера или поверенного), то суд будет вправе признать такие договоры незаключенными либо переквалифицировать их.

Пример из практики: суд переквалифицировал договор комиссии в договор поставки, поскольку стороны не указали, какие именно сделки должен был заключить комиссионер

Индивидуальный предприниматель М. заключил с ООО «Э.» и ООО «С.» договоры. В соответствии с договорами ООО «Э.» и ООО «С.» должны поставлять на склад предпринимателя М. металлопрокат, а предприниматель обязался принимать его на хранение и затем реализовывать.

Налоговая инспекция усмотрела в деятельности предпринимателя признаки налогового правонарушения и привлекла его к ответственности. В частности, инспекция посчитала, что предприниматель необоснованно применил вычеты по НДС по товарам, которые приобрел у ООО «Э.» и ООО «С.» по договорам поставки.

Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным. Суд требование не удовлетворил.

Заявитель подал апелляционную (а затем и кассационную) жалобу. В жалобе он сослался на то, что суд неправильно определил правовую природу договоров. Так, суд согласился с доводами инспекции и квалифицировал сделки как договоры поставки. На самом же деле, по мнению заявителя, стороны заключили договоры комиссии на реализацию товара.

Суды вышестоящих инстанций не признали заключенные договоры договорами комиссии. Существенное условие договора комиссии – определение конкретных действий комиссионера. Стороны не указали, какие именно сделки должен был заключать предприниматель М. с третьими лицами. Следовательно, к договорам нельзя применить правила о комиссии. В результате суд не признал решение налоговой инспекции недействительным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 июля 2009 г. по делу № А13-8422/2008).

В данном примере показано, что переквалификация договоров комиссии повлекла негативные последствия для комиссионера (его привлекли к налоговой ответственности). Вместе с тем, суд указал, что к отношениям сторон правила о комиссии не применяются. Следовательно, ООО «Э.» и ООО «С.» лишились преимуществ, которыми обладает комитент (например, права потребовать половину дополнительной выгоды).

Если стороны не конкретизируют предмет в агентском договоре, то такой договор тем не менее считается заключенным и действительным. При этом у клиента не возникает риска переквалификации договора судом. Вместе с тем, закрепление в тексте только общих полномочий агента может привести к тому, что посредник исполнит даже те действия, которые клиент не поручал ему совершить. Причем принципалу будет сложно доказать, что агент вышел за пределы своих полномочий. В итоге клиент будет обязан оплатить даже тот результат, который он вовсе не хотел получить по агентскому договору.

Пример из практики: суд признал агентский договор заключенным несмотря на то, что стороны не указали конкретные полномочия агента. Вместе с тем, принципалу не удалось взыскать задолженность, поскольку посредник, по мнению суда, исполнил поручение надлежащим образом

Федеральное государственное предприятие «М.» (принципал) заключило с иностранной компанией «S.» (агент) агентский договор. При этом стороны не перечислили конкретные полномочия посредника, а указали лишь, что агент должен совершать перевод и расчеты по денежным обязательствам перед третьими лицами.

Принципал посчитал, что агент не представил документы, подтверждающие исполнение договора. По этой причине предприятие «М.» предъявило к посреднику требование о взыскании задолженности.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворения требования, сославшись на незаключенность договора. Так, по мнению судов, агентский договор считается заключенным только тогда, когда есть конкретный перечень полномочий агента.

Суд кассационной инстанции не согласился с таким выводом и указал, что полномочия агента можно определить в общем виде. Такие полномочия позволяют агенту совершать сделки и действия любого содержания, если те соответствуют интересам принципала и цели договора. Это означает, что:

  • агентский договор между предприятием «М.» и компанией «S.» считается заключенным;
  • агент исполнил поручение надлежащим образом: совершил действия в интересах клиента и представил отчеты вместе с необходимыми документами.

Таким образом, суд кассационной инстанции признал агентский договор заключенным, однако отказал истцу в удовлетворении требования (постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 декабря 2010 г. № Ф03-2352/2010 по делу № А37-1636/2008).

Вывод: чтобы избежать рисков, в любом посредническом договоре нужно конкретизировать его предмет.

Условия о правах и обязанностях сторон

Перечень прав и обязанностей сторон по договорам комиссии, поручения, агентирования установлен Гражданским кодексом РФ. Некоторые правила обязательны для сторон в силу закона (императивные нормы). Например, по закону клиент должен оплатить услуги посредника (п. 1 ст. 972п. 1 ст. 991ст. 1006 ГК РФ). Даже если стороны не согласуют условие о вознаграждении, организация-заказчик будет обязана выплатить награду. Наилучшим образом интересы клиента будут защищены в случае, если сформулировать в договоре выгодное клиенту условие о вознаграждении поверенного (условие о комиссионном вознаграждении, условие об агентском вознаграждении).

Вместе с тем, стороны могут самостоятельно регулировать отношения, на которые не распространяется действие императивных норм. То, какие именно права и обязанности необходимо указать в договоре, зависит от конкретной ситуации.*

Пример принятия решения о том, нужно ли включать в договор право посредника на привлечение к исполнению третьих лиц

Предположим, клиенту важно, чтобы поручение исполнялось конкретным посредником. Например, чтобы интересы клиента в суде представляли сотрудники именно той организации, с которой заключен посреднический договор. В таком случае клиент должен проверить, указано ли в договоре право поверенного на передоверие (ст. 976 ГК РФ). Если такое право у посредника есть, то интересы доверителя в суде смогут представлять лица из других организаций, а не из организации-посредника. Это не устраивает доверителя: теряется смысл договора.

Вывод: нужно настаивать на том, чтобы исключить из договора условие о передоверии. Не будет лишним также прямо прописать, что передоверие поручения запрещено.

Предположим теперь, что клиенту важен именно результат, а не конкретный исполнитель. Например, посреднический договор направлен на приобретение товара. В этом случае в тексте договора допустимо условие о праве на передоверие (ст. 976 ГК РФ) или субкомиссию (ст. 994 ГК РФ). Ведь в данной ситуации организацию-заказчика не интересует, кто именно будет заключать определенную сделку: посредник или иное лицо. Главное – получить товар по сделке.

Вывод: условие о праве на привлечение к исполнению третьих лиц можно включить в текст посреднического договора.

В то же время независимо от специфики разных ситуаций можно перечислить ряд условий об обязанностях посредника, на которые нужно обратить особое внимание.

1. Обязанности посредника в отношении товара (если посреднический договор направлен на реализацию или приобретение товара).

При заключении посреднического договора клиент должен решить, будет ли посредник работать с товаром или нет. Так, по посредническому договору, направленному на реализацию имущества, товар можно передать либо посреднику, либо третьему лицу (покупателю). При заключении посреднического договора, направленного на приобретение имущества, третье лицо (продавец) может передать товар либо посреднику, либо клиенту.

Если по посредническому договору товар передается посреднику, то тот по сути становится хранителем этого товара. В частности, посредник отвечает за утрату, недостачу или повреждение принятых им на хранение вещей (ст. 998 ГК РФ). Если заранее не определить, кто именно работает с товаром и осуществляет его хранение, велик риск утраты имущества.

Кроме того, клиенту необходимо учесть, что условие об обязанности посредника работать с товаром влияет на ряд других условий посреднического договора: о пункте отгрузки (доставки) товара, о месте таможенного оформления, о транспортировке. Следовательно, сначала нужно решить, будет ли клиент (либо третье лицо) передавать товар посреднику, а затем сформулировать остальные условия, связанные с реализацией (приобретением) имущества.

Пример того, как условие об обязанности посредника работать с товаром влияет на другие условия посреднического договора

Клиент желает приобрести определенный товар у иностранного производителя на территории другого государства. Он заключает посреднический договор, направленный на поставку этого товара. Если вещи от продавца будут передаваться посреднику, у последнего возникнет обязанность хранить товар. Кроме этого, стороны посреднического договора должны скорректировать некоторые другие условия:

  • определить пункт отгрузки товара с учетом пожеланий посредника;
  • установить место таможенного оформления товара исходя из пункта его отгрузки;
  • определить способ перевозки товара с учетом перечисленных выше условий.

2. Обязанность посредника по передаче клиенту экземпляров (копий) договоров.

Клиент может своевременно контролировать действия посредника по исполнению посреднического договора. Так, можно сформулировать условие об обязанности посредника высылать клиенту экземпляры (либо надлежаще заверенные копии) всех договоров, которые он заключает при исполнении поручения. Например, агент может заключать от имени принципала договоры страхования и направлять принципалу вторые экземпляры оформленных договоров (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2011 г. № 09АП-13287/2011-ГК по делу № А40-10129/11-47-82).

Рассматриваемое условие отвечает интересам клиента. Если включить такое условие в договор, организация-заказчик будет получать достоверную информацию о действиях посредника. А в случае возникновения спора у клиента будут иметься все доказательства того, что посредник совершил сделки с третьими лицами.

При формулировке условия нужно установить срок, в течение которого посредник будет должен направить экземпляры (копии) заключенных сделок. Желательно также предусмотреть ответственность за нарушение этой обязанности.

Пример формулировки условия об обязанности посредника представить экземпляры (копии) заключенных договоров

«В течение 10 дней с момента заключения договора поставки с третьим лицом Комиссионер обязан направить по почте в адрес Комитента копию заключенного договора, заверенную печатью Комиссионера и подписью генерального директора.

В случае нарушения указанной обязанности Комиссионер выплачивает Комитенту штраф в размере 5000 рублей, что не освобождает его передать копию заключенного во исполнение комиссионного обязательства договора».

3. Обязанность посредника приложить к отчету документы, подтверждающие расходы посредника.

По закону лишь агент должен представлять вместе с отчетом доказательства произведенных им за счет принципала расходов (п. 2 ст. 1008 ГК РФ). Такую же обязанность необходимо предусмотреть для любого посредника. Это обезопасит клиента от неоправданных затрат.

Так, организация-заказчик должна возмещать посреднику расходы, понесенные им при исполнении поручения (п. 2 ст. 975ст. 1001 ГК РФ). В свою очередь посреднику необходимо документально подтвердить понесенные издержки. Целесообразно закрепить в договоре обязанность представлять доказательства издержек вместе с отчетом. Если организация-исполнитель потребует возместить понесенные расходы, однако не приложит к отчету необходимые доказательства (например, платежные поручения и счета-фактуры), то клиенту не придется выплачивать денежные средства (при условии если по договору клиент не должен перечислить необходимые средства еще до начала исполнения поручения). Даже если контрагент обратится в суд, то клиент сможет сослаться на нарушение истом обязанности по представлению необходимых документов вместе с отчетом.

Условие о товаре

Многие посреднические договоры направлены на совершение посредниками сделок по приобретению или реализации товара.

Если посредник приобретет товар ненадлежащего качества, то будут нарушены интересы клиента.

Если посредник продаст некачественный товар, то клиент может понести ответственность. Так, по договорам поручения и агентским договорам по модели договора поручения клиент действует в качестве продавца. Это означает, что покупатель при приобретении товара ненадлежащего качества будет вправе предъявить к доверителю (принципалу) требования на основании статьи 475 Гражданского кодекса РФ. По договорам комиссии и агентским договорам по модели договора комиссии в роли продавца выступает посредник. Следовательно, при реализации некачественного товара ответственность перед третьими лицами (покупателями) возникнет у комиссионера (агента). Вместе с тем, посредник будет вправе потребовать возмещения убытков от клиента (п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»).*

Таким образом, детальное уточнение условия о товаре (согласование наименования, количества и качества товара) помогает обезопасить клиента от возможных рисков.

При заключении посреднических договоров, направленных на реализацию или приобретение товара, необходимо следующее.

1. Наиболее детально сформулировать требования к качеству товара. Например, указать сорт, марку, класс, другие характеристики.

2. По возможности использовать правила стандартизации (см. подробнее гл. 3 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»; далее – Закон о техрегулировании).*

В посредническом договоре можно ссылаться на следующие документы по стандартизации (ст. 13 Закона о техрегулировании):

  • национальные стандарты;
  • правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации;
  • общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации;
  • стандарты организаций;
  • своды правил;
  • международные и региональные стандарты, региональные своды правил, стандарты и своды правил иностранных государств;
  • заверенные переводы на русский язык международных стандартов;
  • предварительные национальные стандарты.

Перечисленные выше документы защищают интересы и клиента, и посредника. Поэтому в посреднических договорах желательно формулировать условия о качестве товара со ссылкой на тот или иной стандарт. Например, в этом случае третьим лицам будет сложно доказать, что они приобрели товар ненадлежащего качества.

Пример из практики: третье лицо (покупатель) посчитало, что товар комитента не соответствует требованиям качества. Суд отказал третьему лицу в удовлетворении иска, решив, что покупатель не руководствовался правилами, которые должны применяться в соответствии с ГОСТом

ООО «Ж.» (комитент) заключило с ООО «У.» (комиссионер) договор комиссии, направленный на реализацию товара. Комиссионер обязался продать от своего имени товарный бетон. При этом ООО «Ж.» представило документы о качестве бетонной смеси: «...соответствует ГОСТу-7473-94. Изготовитель гарантирует достижение бетоном проектной марки в проектном возрасте только при соблюдении условий хранения бетона согласно ГОСТ 10180-90».

Во исполнение договора комиссии ООО «У.» заключило договор поставки с ООО «С.» (покупатель). ООО «С.» посчитало, что поставлен бетон ненадлежащего качества, и обратилось в суд. Однако в суде оно не смогло это доказать. В частности, при определении прочности бетона ООО «С.» не руководствовалось правилами, которые должны применяться в соответствии с ГОСТ 10180-90. В итоге суд отказал покупателю в удовлетворении требований (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. № 17АП-8746/2008-ГК по делу № А50-9295/2008).

Совет

Если стороны в договоре ссылаются на какой-либо стандарт, то надо указать все реквизиты такого стандарта: номер, название, дату принятия стандарта, каким органом стандарт утвержден. Детальное указание реквизитов поможет избежать неопределенности и возможных споров.

3. Установить предельные качественные характеристики товара. Другими словами, определить минимальные и максимальные границы в отношении качества товара.

Пример из практики: пример указания на предельные качественные характеристики товара, закупаемого посредником для клиента

Посредник закупает товар – пиломатериалы хвойных пород. Согласно ГОСТ 8486-86, выделяется пять сортов такого товара: отборный, 1, 2, 3, 4.

В этом случае предельные качественные характеристики товара по посредническому договору можно сформулировать так: «пиломатериалы хвойных пород по своему качеству должны быть не выше первого сорта, но не ниже третьего».

4. Проверить, есть ли требование об обязательном подтверждении соответствия.

Некоторые товары подлежат обязательному подтверждению соответствия (постановление Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии»).

При купле-продаже таких товаров продавец (изготовитель товара) должен уведомить контрагента о том, что продукция соответствует требованиям закона. Такое соответствие нужно подтвердить:

Необходимо учесть, что закон предусматривает ответственность за недостоверное декларирование соответствия продукции (ст. 14.44 КоАП РФ), а также за нарушение порядка реализации (ст. 14.45 КоАП РФ) и маркировки (ст. 14.46 КоАП РФ) продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия. Например, если по договору поручения доверитель будет реализовывать товар без указания в сопроводительной документации сведений о сертификате соответствия, то организацию (доверителя) могут оштрафовать на сумму от 100 тыс. до 300 тыс. руб.

Условие об ответственности

Закон устанавливает несколько оснований ответственности посредника, одинаковых для всех видов посреднических договоров. Поэтому стороны договора могут детально не регулировать отношения, связанные с возникновением ответственности. Это означает, что при ненадлежащем исполнении поручения посредник будет отвечать по общим правилам Гражданского кодекса РФ. Такие же правила будут применяться, если свои обязанности нарушит клиент: не выплатит посреднику вознаграждение или не компенсирует понесенные им расходы.

Пример «общей» формулировки условия об ответственности

«За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации».

Вместе с тем, лучше конкретизировать условие об ответственности посредника в договоре. Это поможет клиенту эффективнее защитить свои интересы в случае возникновения спора. Так, в договоре можно предусмотреть:

  • меры ответственности (санкции), прямо не установленные законом. По закону при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить кредитору убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В свою очередь кредитор (клиент) должен доказать факт нарушения обязательства посредником, факт возникновения убытков, причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков, размер убытков. Иногда проще взыскать с посредника денежные средства в случае, если стороны включат в договор условие о неустойке. В этой ситуации клиенту достаточно доказать только факт нарушения обязательства посредником;

Пример формулировки условия о неустойке при нарушении посредником обязанности представить отчет в установленный срок

Предположим, стороны договора комиссии установили, что комиссионер должен представить отчет не позднее 3 сентября 2012 года. Комиссионер исполнил обязательство ненадлежащим образом: представил отчет 25 сентября 2012 года. По закону посредник должен возместить клиенту убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Однако в данной ситуации клиенту сложно доказать факт возникновения убытков, причинно-следственную связь между нарушением срока для представления отчета и возникновением убытков, а также размер убытков.

Эффективнее закрепить в договоре условие о неустойке: «В случае непредставления отчета в срок, установленный в п. 2.4 Договора, Комиссионер уплачивает Комитенту неустойку в размере 1000 рублей за каждый день просрочки».

Такое условие поможет эффективнее и проще взыскать с посредника денежные средства.

  • основания ответственности посредника, прямо не установленные законом.

Пример включения в договор основания ответственности посредника, которое прямо не установлено законом

По общему правилу заключение агентского договора не запрещает агенту исполнять поручения других клиентов. Вместе с тем, стороны вправе предусмотреть условие об эксклюзивности, то есть запретить агенту заключать аналогичные договоры с другими принципалами. Если посредник нарушит запрет, то исполнит обязательство ненадлежащим образом.

Закон не конкретизирует, какую именно ответственность будет нести агент при таком нарушении. Следовательно, клиенту целесообразно определить санкции, которые можно будет применить к агенту, если тот заключит аналогичный агентский договор с другим принципалом.

Например, клиент может настоять на формулировке следующего условия: «При нарушении Агентом установленного в договоре запрета на заключение аналогичных агентских договоров с другими принципалами Агент уплачивает Принципалу штраф в размере 100 000 рублей».

Кроме того, клиент должен учесть, что посредник может нести ответственность не только за собственные нарушения, но и за нарушения со стороны третьих лиц. Так, по закону комиссионер (агент, действующий как комиссионер) отвечает за неисполнение сделки третьим лицом, если не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Вместе с тем, закон не конкретизирует понятие «необходимая осмотрительность». Поэтому в договоре желательно уточнить, что включает в себя такое понятие. Это поможет клиенту в случае неисполнения сделки предъявить требование не к третьему лицу, а непосредственно к комиссионеру.

Основание ответственности посредника за неисполнение сделки третьим лицом можно предусмотреть и в самом договоре. Так, при заключении договора комиссии (а также агентского договора по модели договора комиссии) стороны вправе сформулировать условие о делькредере. Такое условие позволит клиенту в случае неисполнения сделки третьим лицом предъявить требование не к фактическому нарушителю, а к посреднику. Другими словами, посредник будет отвечать перед клиентом не только за совершение сделки, но и за ее результат. При заключении договора поручения (агентского договора по модели договора поручения) посредник будет отвечать за неисполнение сделки третьим лицом лишь в случае, если стороны заключат отдельный договор – договор поручительства.

Условие об одностороннем отказе от исполнения договора

При заключении посреднического договора клиент должен обратить внимание на то, вправе ли стороны расторгнуть соглашение в одностороннем порядке. Клиент заинтересован в том, чтобы он имел право отказаться от исполнения в любой момент, а посредник таким правом не обладал.

Вместе с тем, правила об одностороннем отказе регулируются законом, и зачастую сторонам запрещается включать в договор противоречащие им условия. Например, доверителю нельзя настаивать на закреплении условия, запрещающего поверенному отказаться от исполнения договора (п. 2 ст. 977 ГК РФ). Однако в любом посредническом договоре можно сформулировать условия, которые так или иначе защищают интересы клиента при расторжении соглашения по инициативе одной из сторон. К примеру, в агентском договоре разрешается установить срок, за который агент должен предупредить принципала о прекращении договора.

Таким образом, при заключении посреднического договора желательно предусмотреть условия, защищающие интересы клиента (доверителя, комитента, принципала):

  • при отмене поручения доверителем (комитентом, принципалом);
  • при одностороннем отказе поверенного (комиссионера, агента).*

Из рекомендации Нины Ковязиной, заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином

Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг.

Когда заключают ГПД

Гражданско-правовые договоры заключаются на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию (ст. 11 ТК РФ).

<…>

Ситуация: можно ли заключить с человеком гражданско-правовой договор, связанный с выполнением работ (оказанием услуг). В штатном расписании организации есть вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций

Да, можно.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что:

  • стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;
  • запрещено принудительное заключение договоров;
  • стороны самостоятельно определяют содержание договора.

Об этом сказано в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При заключении гражданско-правового договора трудовые отношения между сторонами не возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она может заключить с гражданином гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг).

Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.

Однако, если судом будет установлено, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, такой договор будет признан трудовым (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).*

Следует отметить, что казенные (бюджетные) учреждения при заключении гражданско-правовых договоров должны руководствоваться положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ.

Виды договоров

К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся:

Имейте в виду, что можно заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный гражданским законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому в указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и другие соглашения с гражданами, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

Отличия ГПД от трудового договора

С выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам. При проверке налоговые инспекции и отделения ФСС России анализируют условия гражданско-правовых соглашений и проверяют, не содержат ли они признаки трудовых.

При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть такие особенности.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации*. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А 42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Главбух советует: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-Опостановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя* (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008от 24 ноября 2008 г. № А 42-7515/2007от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать* (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Главбух советует: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.)* (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).*

Главбух советует: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.*

Пример заключения с гражданином гражданско-правового договора на оказание услуг

А. С. Глебова, главный бухгалтер организации, ушла в декретный отпуск с 1 июля по 18 ноября 2011 года. На время декретного отпуска обязанности главного бухгалтера исполняет кассир А. В. Дежнева.

При возникновении необходимости участия Глебовой в организации учета ее привлекают по договору гражданско-правового характера на оказание консультационных услуг.

Так, 4 августа 2011 года директор А. В. Львов предложил Глебовой заключить гражданско-правовой договор на оказание консультационных услуг по вопросам оформления и налогообложения внешнеторговых экспортных операций в Республику Беларусь.

Договором предусмотрена, в частности, обязанность Глебовой по составлению инструкций о порядке документооборота, отражения экспортных операций в бухучете и при налогообложении, а также возмещения НДС по поставкам в Республику Беларусь.

Стоимость услуг по договору составляет 5000 руб.

15 августа 2011 года Глебова выполнила все возложенные на нее обязанности. В этот же день с ней подписали акт об оказании услуг.

Внимание: в ходе проверки налоговые инспекции и отделения ФСС России могут проанализировать условия гражданско-правовых договоров и проверить, не содержат ли они признаки трудовых. Кроме того, проанализировать условия гражданско-правового договора может трудовая инспекция, если сотрудник обратится с жалобой о неправомерном заключении с ним такого договора.

Если подтвердится, что за гражданско-правовым договором скрываются трудовые отношения, сделка может быть признана притворной (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В этом случае налоговые (трудовые) инспекции, отделения ФСС России, а также сотрудники организации могут добиться переквалификации гражданско-правового договора в трудовой (см., например, определение Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93Северо-Западного округа от 14 апреля 2004 г. № А66-6278-03). Это повлечет за собой, в частности, пересчет начисленных налогов и взносов, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Кроме того, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (подмену трудовых отношений гражданско-правовыми) (ст. 5.27 КоАП РФ).

Ситуация: могут ли налоговые (трудовые) инспекции или отделения ФСС России при проверке переквалифицировать гражданско-правовой договор, заключенный с гражданином, в трудовой договор

Нет, не могут.

Самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой инспекторы контролирующих ведомств в ходе проверки не могут. Однако они могут добиться такой переквалификации в судебном порядке. Для этого материалы, полученные в ходе проверки, инспекторы направляют в суд. И уже суд по итогам рассмотрения дела принимает решение о необходимости переквалификации договора. Такое правило установлено частью 4статьи 11 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой (п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-Оп. 8 постановления Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

<…>

Из ситуации Сергея Разгулина, действительного государственного советника РФ 3-го класса

Облагаются ли НДФЛ выплаты гражданам по гражданско-правовым договорам

С выплат гражданам по гражданско-правовым договорам о выполнении работ (оказании услуг) удерживайте НДФЛ, поскольку в этом случае организация признается налоговым агентом (подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФст. 226 НК РФ, письма Минфина России от 13 января 2014 г. № 03-04-06/360 и от 7 ноября 2011 г. № 03-04-06/3-298).

И даже в том случае, если в гражданско-правовом договоре предусмотреть, что НДФЛ должен уплатить сам гражданин, от обязанностей налогового агента организация освобождена не будет, поскольку такие условия договора будут являться ничтожными (ст. 168 ГК РФ, письма Минфина России от 28 декабря 2012 г. № 03-04-05/10-1452 и от 25 апреля 2011 г. № 03-04-05/3-292).*

Налог удержите с выплат как резидентам, так и нерезидентам. При этом НДФЛ с выплат по гражданско-правовому договору исполнителю-резиденту удержите, если он получил доход как из источников в РФ, так и из источников за пределами России. НДФЛ с выплат нерезидентам за выполнение работ (оказание услуг) нужно удерживать, только если гражданин получил доход из источников в РФ. Если же доход получен нерезидентом из источников за пределами России, НДФЛ не удерживайте. Такие правила установлены статьей 209 Налогового кодекса РФ.

Налог не удерживайте также в случае, если договор заключен с предпринимателем, нотариусом или адвокатом. Предприниматели и нотариусы НДФЛ платят самостоятельно (п. 2 ст. 227 НК РФ)*. Адвокаты, учредившие адвокатский кабинет, НДФЛ также платят самостоятельно (п. 2 ст. 227 НК РФ). В остальных случаях с доходов адвокатов налог удерживают коллегии адвокатов, адвокатские бюро или юридические консультации (п. 1 ст. 226 НК РФ).

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка