Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Сотрудник не хочет менять больничный лист с ошибкой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
4 августа 2015 79 просмотров

Получили Ваш ответ на наш вопрос. Конкретного ответа не прозвучало. Зачем нам нужна продажа предприятия в этом случае ООО «Дом» нужно было бы другое предприятие? Нам нужно понять какой договор составить. По договору поручения или агентскому договору агент все операции должен выполнять за счёт заказчика и получать вознаграждение.В нашем случае ему поручается закупать материалы и услуги за счёт агента (ООО «Дом»).В будущем должны возместиться стоимость материалов, вознаграждение,а также возместиться все затраты(% банка).Договор, как я понимаю, должен быть смешанным.Кроме того как правильно передать материалы(продать или перепредьявить). Это касается бухгалтерских проводок ООО «Дом».Убедительно прошу с пониманием отнестись к нашему вопросу.

 Следует заключить договор поручения. О критериях выбора договора с посредником читайте в рекомендации № 1 и 2 ниже. При этом при установлении порядка оплаты услуг посредника и возмещении его расходов ориентируйтесь на рекомендацию № 3 ниже. Порядок приемки товара, который приобретен по посредническому договору, а также документальное оформление приемки раскрыто в рекомендации Как заказчику оформить и отразить в бухучете и при налогообложении приобретение товаров (работ, услуг) через посредника.

Целесообразность выбора договора поручения обусловлена возможностью совершения юридических действий (пункт 1 статьи 971 ГК РФ). Такими действиями может быть привлечение кредита, а следовательно появится возможность возмещения процентов за пользование кредитом.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

1. Рекомендация: Какой вид договора выбрать при работе через посредника: комиссия, агентирование, поручение.

<…>

«Многие юридические лица так или иначе сталкиваются с необходимостью работать через посредника. Ведь зачастую организации не хватает времени, опыта или квалифицированных работников, чтобы заключить какой-либо договор или выполнить иные действия (например, найти контрагента или прорекламировать произведенный товар).

Посредник – это коммерческая организация, которая является профессионалом в определенной сфере. Предпринимательская деятельность такого лица заключается в возмездном оказании помощи клиенту (преимущественно по заключению сделок). Клиент (комитент, доверитель, принципал) в свою очередь готов оплатить услуги посредника, чтобы получить тот или иной результат: стать собственником вещи, сбыть изготавливаемый товар и т. д.

Отношения посредничества оформляются одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Договоры существенно отличаются друг от друга. Например, есть различия в правовом статусе посредника, основаниях его ответственности перед клиентом, условиях отказа от исполнения обязательства.

Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора*:

1) какие действия вправе совершать посредник;

2) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом;

3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения;

4) в каких случаях посредник вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

5) в каких случаях можно отменить данное посреднику поручение.

Особые критерии нужно учитывать в ситуациях, когда клиент намерен реализовать или приобрести товар через посредника. Об этих критериях см. отдельные рекомендации:

  • Как реализовать товар через посредника: какой договор выбрать;
  • Как приобрести товар через посредника: какой договор выбрать.

Первый критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

Прежде чем заключить с посредником договор (комиссии, поручения или агентирования), необходимо определить цель договора. А именно решить, какую задачу клиент намерен поставить посреднику*:

  • совершить одну или несколько сделок в интересах клиента (например, заключить договор купли-продажи с покупателем);
  • выполнить иные юридические действия помимо сделок (к примеру, представить интересы клиента в суде);
  • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая сделки), так и фактических (маркетинговые исследования, реклама товара и т. д.).

Дело в том, что для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник.

Если организация поручает посреднику совершить только сделку (несколько сделок), стоит воспользоваться договорами комиссии или поручения (в зависимости от того, намерен ли клиент выступать стороной по сделке с третьим лицом).

Пример выбора договора комиссии или поручения

Организация поручает посреднику заключить договор поставки с третьим лицом. Предмет договора – конкретная вещь. Отношения носят разовый характер: клиент не намерен в будущем работать через посредника. В таком случае уместнее заключить договор комиссии или поручения.

Если посредник должен выполнить иные юридические действия (представительство в суде, действия патентного поверенного и т. д.), то имеет смысл заключить договор поручения*. Договор комиссии в такой ситуации заключить нельзя, поскольку комиссионер вправе совершать в интересах клиента только сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

Внимание! Президиум ВАС РФ указал несколько конкретных случаев, когда с посредником не стоит заключать договор комиссии.

Не стоит заключать договор комиссии, если:

1. Договор направлен на получение задолженности (п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»; далее – информационное письмо № 85). Если предмет договора – получение посредником долга от третьего лица в пользу клиента, то нужно заключить договор поручения, а не комиссии.

Так, лицо А. должно лицу B. денежную сумму. Предположим, лицо B. захочет вернуть свой долг через посредника. Если в данном случае лицо B. и посредник заключат договор по взысканию денежной суммы от имени посредника с лица А., то такой договор не будет считаться договором комиссии. Ведь взыскание задолженности – это не сделка, а иное юридическое действие. Между тем предметом договора комиссии могут быть только сделки.

Однако это не влечет за собой автоматического признания такого договора недействительным. Суд может переквалифицировать заключенный договор в другой договор (например, агентский) или решить, что заключенный договор является непоименованным. В обоих случаях правила главы 51 Гражданского кодекса РФ применяться не будут. Отношения сторон будут регулироваться:

  • либо правилами о другом договоре – в случае переквалификации;
  • либо только условиями заключенного договора – в случае признания его непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

2. Предмет сделки между посредником и третьим лицом – недвижимое имущество (п. 23 информационного письма № 85). В такой ситуации имеет смысл заключить договор поручения или агентирования, а не комиссии.

Если все же заключить договор комиссии, он будет действительным. Однако комиссионер не сможет самостоятельно исполнить сделку ввиду специфики правового режима недвижимости. Например, посреднику нельзя будет зарегистрировать переход права на недвижимое имущество, поскольку собственником недвижимого имущества является комитент, а не комиссионер (п. 1 ст. 996 ГК РФ). Следовательно, теряется смысл заключения договора с комиссионером.

Агентский договор необходимо заключить в тех случаях, когда посредник должен совершить целый комплекс разнообразных действий: как юридических, так и фактических (впрочем, среди теоретиков есть и другие мнения относительно предмета договора агентирования, но суды редко принимают их во внимание).

Пример выбора агентского договора

Изготовитель намерен реализовать произведенный товар, но нет конкретного покупателя. В таком случае организация заключает агентский договор с посредником (агентом). В обязанности агента могут входить:

  • маркетинговые исследования;
  • реклама товара;
  • поиск покупателя;
  • заключение договора купли-продажи товара с покупателем.

В данном примере лишь заключение договора купли-продажи – юридическое действие, все остальные – фактические.

Второй критерий выбора – у кого возникают права и обязанности по сделкам

Посредник может действовать:

  • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Это важнейший критерий для выбора посреднического договора. Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом и кто несет ответственность по этой сделке.

Предположим, организация-изготовитель работает через посредника. Цель посреднического договора – сбыть какой-либо товар. Посредник заключает договор купли-продажи с третьим лицом в интересах клиента. К кому будет предъявлять претензии третье лицо, если по договору купли-продажи посредник передаст товар ненадлежащего качества?

Ответ зависит от того, у кого первоначально возникли права и обязанности по договору купли-продажи – у клиента или у посредника.

Пример из практики: поскольку стороной по сделке с третьим лицом является комиссионер, суд взыскал неосновательное обогащение с посредника

ООО «Д.» (покупатель) заключило с ООО «Л.» (поставщик) договор поставки лесоматериалов. ООО «Д.» перечислило поставщику в качестве предоплаты денежные средства. Однако покупатель не получил товар и потребовал вернуть деньги.

По этой причине ООО «Д.» предъявило к ООО «Л.» иск о взыскании неосновательного обогащения.

ООО «Л.» привело следующий довод в свою защиту: оно заключило договор комиссии с ООО «У.» и действовало в качестве комиссионера. По мнению ООО «Л.», задолженность возникла не у него, а у его комитента (ООО «У.»). Поэтому надлежащий ответчик в данном споре – комитент.

Суд отклонил довод ООО «Л.». По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ). В данном случае ООО «Л.» являлось комиссионером, а ООО «Д.» – третьим лицом. Следовательно, иск должен предъявляться к посреднику, а не к его клиенту (ООО «У.»).

Поскольку ответственность возникла у комиссионера (ООО «Л.»), суд взыскал с него деньги в пользу истца (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2010 г. № 17АП-7686/2010-АК по делу № А50-5622/2010 оставлено без изменения постановлением ФАС Уральского округа от 29 ноября 2010 г. № Ф09-9636/10-С5).

Пример из практики: поскольку стороной по сделке с третьим лицом является доверитель, суд взыскал неосновательное обогащение с клиента

Государственное унитарное предприятие «У.» (покупатель) заключило с общественной организацией «С.» (продавец) договор купли-продажи скульптурной композиции. Покупатель перечислил продавцу денежные средства, но товар не получил.

По этой причине предприятие «У.» предъявило к продавцу иск о взыскании неосновательного обогащения.

Суд не удовлетворил требование истца. Аргументация: общественная организация осуществляла деятельность по договору поручения. Она выступала в роли поверенного, доверителями были физические лица. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Следовательно, общественная организация не является стороной спорных правоотношений и не должна выступать в роли ответчика (постановление ФАС Уральского округа от 4 марта 2008 г. № Ф09-1059/08-С5 по делу № А07-2809/2007).

Комиссионер предлагает включить в договор комиссии условие о том, что ответственность по обязательствам перед третьими лицами несет комитент, а не посредник. Как комитент может возразить на такое предложение

Комитенту стоит пояснить, что закон не предусматривает возможности включить в договор комиссии условие, предложенное комиссионером. Поскольку комиссионер заключает сделку от своего имени, права и обязанности по этой сделке возникают у него во всех без исключения случаях (п. 2 информационного письма № 85).

Даже если комиссионер не согласится с такими пояснениями и настоит на включении предложенного им условия в договор, суд в случае спора укажет, что это условие противоречит императивным нормам закона. В результате суд будет руководствоваться правилами о том, что ответственность по обязательствам перед третьими лицами возникает у комиссионера, а не у комитента (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ).

Третий критерий выбора – какую ответственность может нести посредник

Клиент, совершивший сделку через посредника, несет риск в отношении:

  • результата такой сделки (получения прав и обязанностей);
  • аванса, который клиент может выплатить посреднику;
  • денежных средств, которые клиент может передать для надлежащего исполнения поручения.

Однако никто не застрахован от ошибок в выборе контрагента. Какой из видов договоров предусматривает наибольшую ответственность посредника?

Основания ответственности посредника предусматриваются:

  • законом (нормами ГК РФ);
  • конкретным посредническим договором.

Закон устанавливает несколько общих оснований ответственности посредника (т. е. одинаковых для всех видов посреднических договоров). Как правило, посредник несет ответственность:

1) за неисполнение обязательства по посредническому договору или за исполнение его ненадлежащим образом. Другими словами, ответственность наступает, если посредник нарушает одну из своих обязанностей:

  • выполнить юридические (или фактические) действия в соответствии с договором (п. 1 ст. 971п. 1 ст. 990п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Например, заключить сделку в интересах своего клиента, оказать услуги по рекламе (в рамках агентского договора) и т. д.;
  • представить клиенту отчет о выполненных действиях (абз. 5 ст. 974, ст. 9991008 ГК РФ);
  • передать полученное по сделке клиенту (абз. 4 ст. 974ст. 999 ГК РФ). Например, передать вещь, приобретенную по договору купли-продажи с третьим лицом;

2) за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества клиента. Такое основание ответственности закон предусматривает лишь для комиссионера (ст. 998 ГК РФ). Однако на практике ответственность перед собственником имущества (т. е. перед клиентом) несет любой посредник;

3) при нарушении обязанностей, возникающих в случае отказа от исполнения договора.

Помимо этих общих правил, закон предусматривает дополнительную ответственность комиссионера (а также агента, если заключен агентский договор по модели договора комиссии). В этом преимущество договора комиссии для комитента. Заключая такой договор, клиент защищает себя от следующих неблагоприятных последствий.

1. Комиссионер отвечает за неисполнение сделки третьим лицом, когда не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Например, когда посредник заключил сделку с неплатежеспособным лицом. Это правило действует, даже если стороны не прописали его в договоре.

Пример из практики: суд решил, что посредник не проявил должной осмотрительности, так как не проверил адрес третьего лица и не выяснил, имеет ли это лицо необходимые права

Между сторонами был заключен агентский договор по размещению рекламно-информационных материалов в эфире радиостанций. Агент должен был действовать от своего имени, но за счет принципала (фактически действовал как комиссионер).

Агент не проверил адрес контрагента (третьего лица), не учел отсутствие у него права на владение или управление радиочастотой и права на размещение рекламы в эфире радиостанции.

Суд решил, что агент не проявил достаточной осмотрительности и взыскал с него денежную сумму в пользу принципала (постановление ФАС Московского округа от 28 февраля 2011 г. № КГ-А40/270-11 по делу № А40-46891/10-51-378).

2. Комиссионер отвечает за неисполнение сделки третьим лицом, когда принял на себя ручательство (п. 1 ст. 993 ГК РФ).

Смысл ручательства за исполнение сделки (делькредере): если третье лицо не исполняет определенную сделку, то перед комитентом отвечает комиссионер, а не третье лицо. Другими словами, комиссионер обязуется нести дополнительный риск.

Комитенту нужно учесть, что условие о ручательстве – это не только способ обязать комиссионера нести ответственность за неисполнение сделки третьими лицами, но и дополнительные затраты на услуги комиссионера. При включении в договор условия о делькредере комитент обязан заплатить посреднику дополнительное вознаграждение (п. 1 ст. 991 ГК РФ).

3. Комиссионер несет ответственность, если третье лицо не исполнило сделку и при этом комиссионер не принял меры по защите интересов комитента (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Стоит ли клиенту выбирать посреднический договор в зависимости от того, какая ответственность может возникнуть у него перед посредником

Нет, не стоит.

Дело в том, что по закону основания ответственности клиента фактически одинаковы для любого посреднического договора. Так, клиент несет перед посредником ответственность, если нарушает одну из своих обязанностей:

  • возместить расходы, понесенные посредником при исполнении поручения (п. 2 ст. 975ст. 1001 ГК РФ);
  • выплатить посреднику вознаграждение (п. 1 ст. 972п. 1 ст. 991ст. 1006 ГК РФ). Клиент обязан выплатить награду даже в случае, когда третье лицо не исполнило сделку, совершенную через посредника. Ведь по общему правилу (т. е. если закон или договор не предусматривают особые положения) посредник отвечает лишь за действительность совершаемых сделок, а не за их исполнимость третьим лицом.

Пример из практики: суд решил, что размер и порядок выплаты вознаграждения по договору поручения не зависит от результата действий поверенного

Унитарное предприятие «О.» (доверитель) заключило с некоммерческим партнерством «А.» (поверенный) договор поручения, направленный на осуществление ряда юридических действий. В частности, поверенный обязался подписать с налоговой инспекцией акты сверки расчетов. Стороны установили, что оплата услуг поверенного производится по частям в зависимости от совершения тех или иных юридических действий.

Некоммерческое партнерство «А.» выполнило все обязанности, однако унитарное предприятие «О.» не выплатило часть вознаграждения. По этой причине поверенный предъявил иск о взыскании долга в размере невыплаченной награды.

Ответчик привел довод о том, что истец исполнил обязательство ненадлежащим образом, поскольку акты сверки расчетов, подписанные поверенным от имени доверителя, имеют расхождения по налогам.

Суд не согласился с приведенным доводом. По договору поверенный обязался совершить юридические действия – подписать акты сверки расчетов (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Причем выплата вознаграждения не зависела от согласия налоговой инспекции с содержанием этих актов. Следовательно, доверитель обязан заплатить поверенному вознаграждение в полном размере. В итоге суд удовлетворил требование истца (постановление ФАС Центрального округа от 4 июня 2007 г. по делу № А64-4364/06-7определением ВАС РФ от 15 августа 2007 г. № 9837/07 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Практика судов по данному вопросу единообразна (см. п. 3 информационного письма № 85).

Вместе с тем, закон устанавливает некоторые дополнительные обязанности клиента по договору поручения. Так, доверитель должен выдать поверенному доверенность (п. 1 ст. 975 ГК РФ) и обеспечить его средствами, необходимыми для исполнения поручения (абз. 3 п. 2 ст. 975 ГК РФ). Однако нарушение таких обязанностей, как правило, свидетельствует об отмене поручения еще до того, как поверенный приступил к его исполнению. Поэтому к отношениям сторон будут применяться правила об одностороннем отказе доверителя от исполнения договора поручения. Если же договор не прекратился, поверенный исполнил свои обязательства и при этом доверитель не выплатил необходимые средства, то клиент будет нести ответственность перед посредником. Однако в таком случае суды, как правило, аргументируют возникновение ответственности тем, что доверитель не возместил посреднику понесенные расходы. Лишь изредка суды могут указать на то, что клиент нарушил также и обязанность по выплате необходимых средств.

Пример из практики: суд взыскал с доверителя задолженность, поскольку тот не возместил поверенному понесенные издержки, а также не обеспечил его необходимыми средствами

Федеральное государственное предприятие «В.» (доверитель) заключило с ЗАО «Э.» (поверенный) договор поручения. Поверенный обязался от имени и за счет доверителя оплачивать коммунальные услуги в нескольких зданиях и помещениях.

Поверенный исполнил обязательства за свой счет: рассчитался по оплате коммунальных услуг. Доверитель от поручения не отказался, принял отчеты посредника без каких-либо возражений, однако денежные средства поверенному не перечислил. ЗАО «Э.» обратилось в суд с иском о взыскании задолженности.

Суд решил, что доверитель нарушил правила пункта 2 статьи 975 Гражданского кодекса РФ:

  • не обеспечил поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения;
  • не возместил поверенному понесенные издержки.

В итоге суд взыскал с ответчика сумму задолженности по договору поручения (постановление ФАС Московского округа от 14 декабря 2010 г. № КГ-А40/15388-10-П по делу № А40-9278/09-131-102).

Таким образом, при нарушении доверителем обязанности выдать доверенность и выплатить необходимые средства ответственность у клиента наступает крайне редко.

Это означает, что клиенту не стоит выбирать посреднический договор в зависимости от того, какую ответственность он будет нести перед посредником в случае нарушения обязательства.

Четвертый критерий выбора – может ли посредник отказаться от исполнения договора

Интересам клиента наиболее соответствуют те посреднические договоры, которые запрещают посреднику в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства.

Посредник не вправе в одностороннем порядке расторгнуть:

  • договор комиссии, заключенный на определенный срок и не содержащий условия о праве комиссионера на односторонний отказ(п. 1 ст. 1004 ГК РФ);
  • договор агентирования, заключенный на определенный срок и не содержащий условия о праве агента на односторонний отказ (п.12 ст. 310, ст. 1010 ГК РФ).

Если клиент заключит один из этих посреднических договоров, то обезопасит себя от прекращения обязательства по инициативе посредника.

Напротив, клиент будет нести риск, если заключит договор, позволяющий посреднику отказаться от исполнения поручения. Ведь такой отказ, вероятнее всего, повлечет негативные последствия. Например, клиент не сможет получить ожидаемый результат и вынужден будет искать другого посредника для выполнения поручения.

По закону посредник вправе в одностороннем порядке расторгнуть:

Во всех трех случаях право на односторонний отказ закреплено в императивных нормах Гражданского кодекса РФ. Это означает, что при заключении договора стороны не могут сформулировать условие, противоречащее закону. В частности, нельзя включить условие, запрещающее посреднику расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Обоснование

В отношении договора поручения закон прямо предусматривает последствие на случай, если стороны установят запрет на односторонний отказ от исполнения. В этой ситуации условие о запрете будет считаться ничтожным (п. 2 ст. 977 ГК РФ).

В отношении бессрочного договора комиссии и агентирования закон такое последствие не предусматривает. Иными словами, закон прямо не запрещает включить в любой из этих договоров условие о том, что посредник не вправе заявить об одностороннем отказе. Однако при включении такого условия в договор возникнет довольно существенный риск того, что в случае спора суд признает это положение недействительным.

Так, в одном из своих постановлений (касающемся, правда, договора возмездного оказания услуг) Президиум ВАС РФ указал: «Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса, оно не может быть ограничено соглашением сторон» (постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. № 2715/10).

Если распространить этот вывод на остальные договоры, то получится следующее правило: когда закон в императивном порядке наделяет стороны соглашения правом отказаться от исполнения, они не могут запретить односторонний отказ в договоре.

Правда, к такому выводу Президиум ВАС РФ пришел до 3 апреля 2014 года, то есть до того момента, как было опубликовано постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление о свободе договора). В свою очередь, критерии, приведенные в пункте 3 Постановления о свободе договора, не позволяют с точностью определить, являются правила пункта 1 статьи 1004, абзаца 2 статьи 1010 Гражданского кодекса РФ императивными или же нет. Так, при проверке этих правил на императивность нельзя с уверенностью решить, можно ли предусмотреть запрет на односторонний отказ посредника в бессрочном договоре.

В то же время в Постановлении о свободе договора рассмотрена схожая ситуация, касающаяся договора аренды. Так, по мнению Пленума ВАС РФ, в бессрочном договоре аренды стороны не вправе предусмотреть полный запрет на односторонний отказ. Однако Пленум ВАС РФ сделал такой вывод не на основании общих правил о договоре, а исходя «из существа законодательного регулирования договора аренды как договора о передаче имущества во временное владение и пользование или во временное пользование» (абз. 4 п. 3 Постановления о свободе договора). Поэтому вряд ли суды будут распространять вывод, касающийся бессрочного договора аренды, на отношения по бессрочному договору комиссии или агентирования.

Таким образом, все же полностью не исключено, что при рассмотрении спора с посредником суд истолкует разъяснения Пленума ВАС РФ следующим образом: правила пункта 1 статьи 1004, абзаца 2 статьи 1010 Гражданского кодекса являются диспозитивными, а значит, бессрочный договор может запрещать посреднику отказаться от его исполнения.

Однако, учитывая приведенную выше позицию Президиума ВАС РФ, вероятность такого судебного решения невелика. Скорее всего, суд укажет на недействительность условия, запрещающего посреднику заявить об одностороннем отказе от бессрочного договора.

Иногда посредник может отказаться от исполнения договора не только по основаниям, предусмотренным в законе, но и по основаниям, указанным в договоре. Такое правило действует в отношении:

  • срочного договора комиссии (п. 1 ст. 1004 ГК РФ);
  • срочного агентского договора (п. 12 ст. 310, ст. 1010 ГК РФ, п. 34 Постановления о свободе договора).

Пятый критерий выбора – можно ли отменить данное посреднику поручение

Клиент заинтересован в том, чтобы он имел право расторгнуть посреднический договор в одностороннем порядке (т. е. без обращения в суд).

Пример ситуации, когда клиенту удобно воспользоваться правом на односторонний отказ

Принципал, намеренный реализовать товар, поручил агенту найти подходящего покупателя и заключить с ним договор купли-продажи. После этого принципал самостоятельно нашел лицо, готовое приобрести товар на выгодных условиях, и решил продать ему имущество «напрямую», то есть без участия посредника.

По этой причине принципал предложил агенту подписать соглашение о расторжении агентского договора. Агент отказался это сделать.

В такой ситуации принципалу целесообразно расторгнуть договор в одностороннем порядке. Для этого не нужно обращаться в суд или выполнять какие-либо иные действия (необязательно даже предлагать агенту прекратить отношения по взаимному согласию сторон). Достаточно лишь уведомить агента о расторжении.

Однако иногда односторонний отказ от исполнения посреднического договора (в т. ч. агентского) может оказаться затруднительным. Чтобы этого не произошло, вид посреднического договора стоит выбирать с учетом возможности прекратить договорные отношения в одностороннем порядке.

По общему правилу клиент вправе отказаться от исполнения любого посреднического договора (абз. 2 п. 1п. 2 ст. 977, п. 1 ст. 1003,абз. 2 ст. 1010 ГК РФ). Исключение составляет лишь срочный договор агентирования (т. е. агентский договор, заключенный на определенный срок). В отношении этого договора право на односторонний отказ закон прямо не предусматривает (ст. 1010 ГК РФ). Поэтому принципал может заявить об отказе лишь в случае, если право на отказ согласовано в договоре (п. 12 ст. 310 ГК РФ, п. 3,4 Постановления о свободе договора).

Кроме того, есть случай, когда договор может прямо запрещать клиенту отменить поручение. А именно: стороны могут предусмотреть запрет на односторонний отказ в срочном договоре комиссии.

Для клиента имеет значение не только сама по себе возможность отменить поручение, но и последствия такой отмены.

Так, клиент, воспользовавшийся правом на односторонний отказ, обязан:

  • либо возместить посреднику понесенные расходы и выплатить вознаграждение за сделки (иную работу), совершенные до прекращения договора, – при отказе от исполнения бессрочного договора комиссии (абз. 2 п. 2 ст. 1003 ГК РФ) или бессрочного договора агентирования по модели договора комиссии, а также договора поручения (агентского договора по модели договора поручения), по которому посредник не действует в качестве коммерческого представителя (п. 1 ст. 978 ГК РФ);
  • либо возместить посреднику все убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду), причиненные отменой поручения, – при отказе от исполнения срочного договора комиссии (п. 1 ст. 1003 ГК РФ) или срочного договора агентирования по модели договора комиссии, а также договора поручения (агентского договора по модели договора поручения), по которому посредник действует в качестве коммерческого представителя (п. 2 ст. 978 ГК РФ).

Кроме того, клиент, заявивший об одностороннем отказе, обязан выплатить посреднику плату за такой отказ, если стороны посреднического договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ):

  • заключили его в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности и
  • прямо предусмотрели условие о плате за односторонний отказ.

При отмене поручения клиенту также понадобится распорядиться своим имуществом, которое находится у посредника. Закон устанавливает такое правило лишь для договора комиссии (п. 3 ст. 1003 ГК РФ). Однако на практике оно действует в отношении любого посреднического договора.».

<…>

2. Рекомендация: Как приобрести товар через посредника: какой договор выбрать.

<…>

«Иногда, чтобы приобрести то или иное имущество, организации может понадобиться воспользоваться услугами посредника. Это целесообразно, например, тогда, когда организация не может найти подходящего продавца либо не желает взаимодействовать с ним напрямую (например, из-за отсутствия времени, опыта или квалифицированных сотрудников). В итоге организация (клиент) поручает посреднику совершить с третьими лицами (продавцами) сделки, направленные на приобретение товара.

Оформить отношения с посредником можно одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Первоочередная задача клиента – выбрать оптимальный вид договора. Если этого не сделать, могут возникнуть негативные для клиента последствия. К примеру, выяснится, что ответственность перед продавцом должен нести не посредник, нарушивший свои обязательства, а сам клиент.

Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора*:

1) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с продавцом, а значит, какая из сторон выступает в роли покупателя по такой сделке и несет ответственность перед продавцом за нарушение своих обязательств по ней;

2) какие действия вправе совершать посредник;

3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения: отвечает ли он только за нарушение своих обязательств по посредническому договору или же еще несет и ответственность за неисполнение сделки продавцом;

4) в каких случаях посредник вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

5) в каких случаях можно отменить данное посреднику поручение, то есть расторгнуть договор в одностороннем порядке по инициативе клиента.

Организации, намеренной приобрести товар через посредника, особенно важно учесть первые два критерия. Они подробно проанализированы в настоящей рекомендации. Об остальных критериях см. отдельную рекомендацию, посвященную выбору посреднического договора независимо от содержания и характера поручения, – Какой вид договора выбрать при работе через посредника: комиссия, агентирование, поручение.

Первый критерий выбора – у кого возникают права и обязанности по сделке с продавцом

Посредник может действовать:

  • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с продавцом и кто несет ответственность по этой сделке.

Чаще всего клиенту выгодно, когда права и обязанности по сделке с продавцом возникают у посредника. Это объясняется следующими причинами:

  • клиент не несет ответственности перед продавцом;
  • клиент считается собственником товара;
  • клиент может самостоятельно защитить свои интересы, если продавец нарушит обязательства по сделке с посредником.

1. Клиент не несет ответственности перед продавцом.

Посредник (комиссионер, агент) самостоятельно действует в качестве покупателя и несет перед продавцом ответственность за нарушения своих обязательств по совершенной сделке.

Такой посредник избавляет клиента от риска того, что продавец предъявит к клиенту требование по договору купли-продажи. В итоге клиент не будет нести ответственность перед продавцом, а также тратить время и средства на разбор:

  • необоснованных претензий продавца;
  • претензий, вызванных ошибками менеджера или юриста, отвечающего за сопровождение сделки (в связи с тем, что непосредственно с продавцом контактируют сотрудники не организации-клиента, а организации-посредника).

В то же время это не означает, что клиенту вовсе удастся избежать негативных последствий, связанных с приобретением товара. Дело в том, что посредник, действующий от своего имени и понесший ответственность перед продавцом, получит право потребовать от клиента возместить убытки, если докажет, что нарушения по сделке с продавцом возникли по вине клиента. К примеру, если клиент обязался обеспечить посредника необходимыми средствами, но не сделал это в установленный срок, в результате чего продавец взыскал с посредника сумму оплаты и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Однако риск таких негативных последствий все равно меньше по сравнению с ситуацией, когда посредник действует от имени клиента. Ведь в первом случае (т. е. когда посредник действует от своего имени) у клиента будут шансы на то, что посредник:

  • либо не станет предъявлять требование о возмещении убытков (например, не захочет портить отношения с постоянным клиентом или тратить время на судебные разбирательства);
  • либо потребует возместить убытки, но не сможет выиграть спор в суде (например, не сумеет доказать размер убытков или причинно-следственную связь между их возникновением и нарушениями со стороны клиента).

Во втором же случае (т. е. когда посредник действует от имени клиента) клиенту понадобится самостоятельно отвечать на претензии продавца и (или) участвовать в судебных разбирательствах. А если требования продавца окажутся обоснованными, клиенту придется нести перед продавцом ответственность.

Комиссионер предлагает включить в договор комиссии условие о том, что ответственность по обязательствам перед продавцами несет комитент, а не посредник. Как комитент может возразить на такое предложение

Комитенту стоит пояснить, что закон не предусматривает возможности включить в договор комиссии условие, предложенное комиссионером. Поскольку комиссионер должен совершить сделки от своего имени, права и обязанности по этим сделкам возникают у него во всех без исключения случаях (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»; далее – информационное письмо № 85).

Даже если комиссионер не согласится с такими пояснениями и настоит на включении предложенного им условия в договор, суд в случае спора укажет, что это условие противоречит императивным нормам закона. В результате суд будет руководствоваться правилами о том, что ответственность по обязательствам перед третьими лицами возникает у комиссионера, а не у комитента (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ).

2. Клиент считается собственником товара.

Вещи, приобретенные посредником у продавца, – собственность клиента (п. 1 ст. 996 ГК РФ). Посредник может лишь удерживатьтакие вещи в случае, если клиент не будет исполнять обязательство по выплате вознаграждения (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

3. Клиент может самостоятельно защитить свои интересы, если продавец нарушит обязательства по сделке с посредником.

Несмотря на то что клиент напрямую не участвует в отношениях с продавцом, у него есть возможность предъявить к продавцу требования, вытекающие из договора купли-продажи. Это можно сделать, например, тогда, когда продавец передаст некачественный товар. Единственное, что для этого потребуется – сначала заключить с посредником соглашение об уступке права (требования).

Обоснование

Комиссионер, узнавший о нарушении обязательств со стороны продавца, должен (п. 2 ст. 993 ГК РФ):

  • немедленно сообщить об этом комитенту;
  • собрать необходимые доказательства того, что продавец не исполнил свое обязательство;
  • по требованию комитента передать ему права по сделке с продавцом. В такой ситуации комитент сможет самостоятельно предъявить к продавцу требования, связанные, например, с передачей некачественного товара.

Пример из практики: принципалу, купившему товар от имени агента, удалось взыскать с продавца расходы, понесенные принципалом на устранение недостатков товара

ОАО «К.» (принципал) заключило с ОАО «И.» (агент) агентский договор, направленный на приобретение оборудования. Агент обязался действовать от своего имени, но за счет принципала.

Во исполнение договора агент заключил с ОАО «С.» (поставщик) договор поставки оборудования. ОАО «С.» поставило товар агенту, а тот передал его принципалу.

Впоследствии принципал обнаружил недостатки товара и заключил с третьим лицом договор подряда, направленный на устранение дефектов и реконструкцию оборудования. После этого принципал и агент подписали соглашение, по которому агент передал принципалу все права по договору поставки с ОАО «С.».

В результате принципал предъявил к поставщику иск о взыскании затрат, связанных с устранением недостатков товара.

Поставщик сослался, в частности, на то, что ОАО «К.» – ненадлежащий истец.

Суд не согласился с приведенным доводом. К отношениям между ОАО «К.» и ОАО «И.» должны применяться правила о договоре комиссии. Это объясняется тем, что агент обязался действовать от своего имени, то есть как комиссионер (ст. 1011 ГК РФ). Закон устанавливает, что если третье лицо по сделке с комиссионером нарушило свои обязательства, комитент может потребовать от комиссионера передать права по такой сделке (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Суд установил, что ОАО «С.» нарушило договорное обязательство – поставило товар ненадлежащего качества. В связи с этим агент передал свои права по договору поставки принципалу. Получать согласие поставщика в данном случае не требовалось (п. 2 ст. 382 ГК РФ).

Таким образом, ОАО «К.» – это надлежащий истец, который вправе потребовать от ОАО «С.» возместить свои расходы на устранение недостатков товара (п. 1 ст. 475п. 1 ст. 518 ГК РФ). В итоге принципалу, купившему товар от имени агента, удалось защитить свои интересы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 октября 2012 г. по делу № А56-55772/2011).

Вместе с тем, любая сделка в интересах клиента (независимо от того, действует посредник от своего имени или нет) будет совершаться за счет клиента (п. 1 ст. 971п. 1 ст. 990п. 1 ст. 1005 ГК РФ). В частности, клиенту понадобится оплатить товар и (или) возместить расходы, понесенные посредником при исполнении поручения (п. 2 ст. 975ст. 1001 ГК РФ).

Внимание! Бывают ситуации, когда клиенту целесообразно самостоятельно выступить в роли покупателя.

Во-первых, организации может понадобиться приобрести товар у конкретного лица, причем от собственного имени, а не от имени посредника. Оформить отношения с таким лицом организация может поручить посреднику, действующему от имени клиента, – поверенному по договору поручения либо агенту по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения.

Примеры ситуаций, когда организации выгодно, чтобы посредник приобрел товар от имени клиента

Ситуация 1.

Лизинговая компания заключила договор лизинга, по которому обязалась приобрести у третьего лица (продавца, указанного в договоре) оборудование, а затем передать его лизингополучателю во временное владение и пользование.

Для оформления отношений с продавцом решено привлечь профессионального посредника. В такой ситуации лизинговой компании необходимо, чтобы посредник действовал от ее имени. В противном случае получится, что формально покупателем оборудования будет считаться посредник (комиссионер или агент, действующий как комиссионер), а не сама организация. Впоследствии это может стать причиной недопонимания и споров с лизингополучателем.

Ситуация 2.

Руководство организации поставило задачу приобрести оборудование у конкретной иностранной компании. Причем организация намерена впоследствии в качестве рекламного хода разместить на своем сайте информацию о том, что ее деловым партнером (поставщиком оборудования) является эта иностранная компания.

Для оформления отношений с компанией решено привлечь профессионального посредника. В такой ситуации организация заинтересована в том, чтобы посредник действовал от ее имени. В противном случае получится, что формально покупателем оборудования будет считаться посредник (комиссионер или агент, действующий как комиссионер), а не сама организация. Такой порядок приобретения оборудования может не устроить руководство.

Во-вторых, о приобретении товара от имени клиента стоит задуматься тогда, когда товар представляет собой недвижимое имущество. Дело в том, что если в роли покупателя такого имущества будет выступать посредник, действующий только от своего имени, он не сможет самостоятельно исполнить сделку ввиду специфики правового режима недвижимости (п. 23 информационного письма № 85).

Обоснование

Переход права собственности на недвижимое имущество от продавца к покупателю подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК РФ). Чтобы провести такую регистрацию, покупателю нужно подать в регистрирующий орган соответствующее заявление (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; далее – Закон о государственной регистрации). Если в роли покупателя будет выступать посредник (комиссионер или агент, действующий как комиссионер), то получится, что и заявление на регистрацию понадобится составить от имени посредника. Однако это будет противоречить интересам клиента, поскольку именно он намерен стать собственником недвижимого имущества. К тому же закон устанавливает, что вещи, приобретенные комиссионером за счет комитента, – это собственность комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ).

Таким образом, несмотря на то что комиссионер выступает в роли покупателя недвижимого имущества, он не может совершить действия, которые по закону необходимо выполнить покупателю.

Организации, намеренной купить недвижимое имущество через посредника, нужно выбрать один из следующих вариантов поведения.

1. Поручить посреднику приобрести товар от имени клиента, то есть заключить с посредником договор поручения или агентский договор по модели договора поручения. В таком договоре нужно установить, что посредник обязан совершить не только сделку (сделки) по приобретению недвижимости, но и юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость (закон этого не запрещает). Понадобится также предусмотреть обязанность клиента выдать посреднику нотариально заверенную доверенность на совершение действий по регистрации (п. 1 ст. 185.1 ГК РФп. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации).

2. Заключить агентский договор, по которому агент будет должен совершить:

  • сделку (сделки) по приобретению недвижимости – от своего имени;
  • юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость – от имени принципала на основании выданной им нотариально удостоверенной доверенности.

Закон не запрещает заключать агентский договор, одну часть действий по которому агент совершает от своего имени, а другую часть – от имени принципала. Такой договор выгоден тем, что клиент получает преимущества, свойственные приобретению товара от имени посредника и в то же время клиенту не нужно участвовать в процедуре регистрации перехода права собственности на приобретаемую недвижимость.

3. Заключить договор комиссии с условием об обязанности комиссионера совершить от имени комитента юридические действия по регистрации перехода права собственности на недвижимость. Такой договор будет считаться смешанным договором, содержащим элементы не только договора комиссии, но и договора поручения. Это означает, что отношения по приобретению недвижимости будут регулироваться правилами о комиссии, а отношения по регистрации перехода права собственности – правилами о поручении (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Причем впоследствии посреднику не удастся добиться признания этого договора незаключенным или недействительным лишь на основании пункта 23 информационного письма № 85. В случае спора суд, вероятнее всего, посчитает, что факт заключения смешанного договора с элементами комиссии и поручения не противоречит позиции Президиума ВАС РФ, приведенной в информационном письме № 85 (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. № 07АП-1650/08 по делу № А67-7363/06постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 15 июля 2008 г. № Ф04-4246/2008(А67-39) оставлено без изменения,определением ВАС РФ от 27 октября 2008 г. № 13981/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Вместе с тем, клиент должен понимать, что уже сам по себе факт заключения договора комиссии, направленного на приобретение недвижимости, может стать поводом для дальнейших споров (поскольку на первый взгляд такой договор противоречит пункту 23 информационного письма № 85). Чтобы обезопасить себя от таких споров, вместо договора комиссии можно заключить агентский договор. Существенных различий в отношениях сторон при этом не возникнет.

Второй критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

Для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник.

Клиенту нужно проанализировать, какую именно задачу он собирается поставить посреднику:

  • совершить только сделки, направленные на приобретение товара (например, заключить с третьим лицом договор поставки на условиях, предусмотренных посредническим договором);
  • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая совершение сделок с третьими лицами), так и фактических. К примеру, клиенту может понадобиться поручить посреднику провести детальный анализ цен на интересующий товар (т. е. совершить так называемые фактические действия) и лишь затем заключить с подходящими продавцами договоры купли-продажи товара.

Если обязанность посредника – совершить одну или несколько однотипных сделок по приобретению товара, то с посредником имеет смысл заключить договор комиссии (договор поручения – в случае если клиенту невыгодно заключать договор комиссии).

Если посредник должен совершить комплекс юридических и фактических действий, то отношения с посредником нужно оформить с помощью агентского договора.

Внимание! Если клиент, поручивший посреднику совершить не только сделки по приобретению товара, но и фактические действия, заключит с таким посредником договор комиссии или договор поручения, возникнут негативные последствия

Во-первых, возрастет вероятность спора между сторонами. К примеру, посредник может попытаться оспорить посреднический договор на основании того, что по закону предметом договоров комиссии и поручения могут быть только юридические, а не фактические действия (п. 1 ст. 971п. 1 ст. 990 ГК РФ). Возможна и другая ситуация: клиент сошлется на ненадлежащее исполнение поручения посредником, однако посредник укажет на то, что по закону в его обязанности не входит исполнение фактических действий.

Во-вторых, если между сторонами все-таки возникнет судебный спор, суд может переквалифицировать заключенный договор в договор агентирования на основании того, что предметом договора поручения (договора комиссии) не могут быть фактические действия (см., например, постановление ФАС Уральского округа от 27 октября 2010 г. № Ф09-8465/10-С5 по делу № А07-27590/2009). Такая квалификация не всегда будет соответствовать интересам клиента. К примеру, при заключении договора поручения (договора комиссии) клиент может рассчитывать на то, что при необходимости ему удастся в одностороннем порядке отказаться от исполнения этого договора. Если же суд переквалифицирует такой договор в договор агентирования, односторонний отказ может оказаться затруднительным.».

<…>

3. Рекомендация: Как правильно рассчитать и выплатить вознаграждение поверенному.

<…>

«Любой доверитель стремится снизить расходы на оплату услуг поверенного. Чтобы одновременно избежать необоснованных затрат и обезопасить себя от возможных рисков, в договоре поручения необходимо правильно сформулировать условие о вознаграждении.

Например, нужно настоять на том, чтобы вознаграждение выплачивалось только после исполнения поверенным своих обязательств. Если поверенный предложит включить в договор условие об уплате аванса, то надо понимать, что в таком случае доверитель будет рисковать своими денежными средствами. Доверитель будет нести риск и в том случае, если он поручит поверенному вести расчеты с третьими лицами, самостоятельно исчислять сумму вознаграждения и удерживать ее из полученных средств. Вместе с тем, такое условие договора упростит порядок расчетов между сторонами договора поручения.

Почему договор поручения должен содержать условие о вознаграждении

В отношениях между юридическими лицами договор поручения, как правило, является возмездным. Это означает, что доверитель обязан выплатить поверенному вознаграждение.

Обоснование

Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено (п. 1 ст. 972 ГК РФ)*:

  • законом. Например, по закону договор поручения является возмездным, если он направлен на осуществление предпринимательской деятельности и не содержит условия о его безвозмездности (абз. 2 п. 1 ст. 972 ГК РФ). На практике большинство договоров поручения заключается именно в целях предпринимательства (к примеру, договоры, направленные на реализацию товара доверителя);
  • иными правовыми актами. Например, некоторые правила по заключению возмездных договоров с брокерами установлены Правительством РФ (постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 № 845 «О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг»);
  • самим договором поручения.

Таким образом, организация-поверенный не вправе требовать выплаты вознаграждения по сути лишь в том случае, если договор поручения содержит условие о его безвозмездном характере. Во всех остальных случаях доверитель обязан уплатить вознаграждение.

Юрист организации, выступающей в роли доверителя, должен проследить за тем, чтобы договор поручения содержал условие о размере вознаграждения и условие о порядке уплаты вознаграждения. Лишь в этом случае интересы доверителя будут наилучшим образом защищены.

Если же договор не будет содержать таких условий, то это может повлечь одно из следующих негативных последствий*.

1. Договор поручения будет считаться заключенным, однако расчет вознаграждения окажется затруднительным. Так, закон устанавливает, что при отсутствии в договоре условия о вознаграждении действуют правила пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 972 ГК РФ). Это означает, что поверенный сможет получить сумму, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги. Установить размер такой суммы, вероятнее всего, удастся лишь в суде. Если поверенный сможет обосновать заявленные требования, то доверитель будет вынужден заплатить вознаграждение, превышающее по размеру ожидаемые расходы на оплату услуг посредника. Чтобы избежать судебных разбирательств и неоправданных расходов, в договор поручения нужно включить условие о вознаграждении.

2. Договор поручения будет считаться незаключенным. Это негативное последствие наступит только в том случае, когда условие о вознаграждении будет существенным условием договора (п. 1 ст. 432 ГК РФп. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»; далее – информационное письмо № 165).

В качестве существенного условие о награде выступает, например, когда организация заключает договор (соглашение об оказании юридической помощи) с адвокатом. По закону условие о вознаграждении – это существенное условие соглашения с адвокатом (подп. 3 п. 4 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Соглашение заключают, как правило, в форме договора поручения. Следовательно, в такой ситуации суд может посчитать условие о вознаграждении существенным условием договора поручения.

Кроме того, условие о вознаграждении является существенным в случае, когда в ходе переговоров одна из сторон договора предложила формулировку этого условия или заявила о необходимости согласовать награду. В такой ситуации договор не будет считаться заключенным до тех пор, пока стороны не согласуют условие о вознаграждении либо сторона, предложившая это условие или заявившая о согласовании награды, не откажется от своего предложения (п. 11 информационного письма № 165).

Как сформулировать условие о размере вознаграждения

При заключении договора поручения стороны вправе самостоятельно сформулировать условие о размере вознаграждения поверенного, поскольку закон прямо не предписывает делать это определенным образом. Размер вознаграждения можно определить разными способами. Так, стороны вправе установить, что вознаграждение поверенного – это*:

  • твердая сумма, указанная в договоре;
  • процент от суммы сделки, заключенной от имени и за счет доверителя (т. е. во исполнение договора);
  • разница между суммой сделки, установленной в договоре поручения, и суммой сделки, заключенной во исполнение договора.

Чтобы выбрать тот или иной способ, доверитель должен оценить все преимущества и риски применительно к конкретной ситуации.

Совет

При формулировке условия о размере вознаграждения (независимо от способа определения размера) имеет смысл указать, что в состав награды включается сумма НДС. Например: «Вознаграждение поверенного составляет 5% от суммы совершенной сделки (в том числе НДС - – 18%)».

Если этого не сделать, возникнет риск того, что, помимо вознаграждения, доверитель будет вынужден отдельно выплатить поверенному сумму НДС.

Вознаграждение как твердая сумма

Преимущество такого условия в том, что размер вознаграждения известен заранее. Другими словами, доверитель изначально знает, какую именно сумму он должен перечислить поверенному.

Недостаток в том, что доверитель не сможет получить по договору дополнительную прибыль. Такая прибыль могла бы возникнуть в случае, если бы поверенный заключил сделку (совершил иные юридические действия) на более выгодных для доверителя условиях по сравнению с условиями договора. Однако поверенный не заинтересован выполнять поручение на наиболее выгодных условиях, поскольку размер его вознаграждения от этого не изменится. Таким образом, стороны договора поручения ограничивают себя установленными рамками. Доверитель может рассчитывать только на тот результат, который указал в договоре поручения.

Вознаграждение как процент от суммы сделки

По такому условию размер вознаграждения зависит от суммы сделки: чем выше сумма, тем больше прибыль посредника (и наоборот). Следовательно, поверенный заинтересован выполнять поручение на более выгодных для доверителя условиях. Но прежде чем установить вознаграждение как процент от суммы сделки, доверителю нужно обратить внимание на три момента.

Во-первых, такое условие можно сформулировать только в случае, если договор поручения направлен на заключение сделок, а не на совершение иных юридических действий (например, действий по представительству).

Во-вторых, такое условие имеет смысл использовать, только если договор поручения направлен на реализацию товара, а не на его приобретение от третьих лиц. Ведь в последнем случае не совпадут интересы доверителя и поверенного: доверителю будет выгодно приобрести товар по более низкой цене, а поверенный попытается купить товар по более высокой цене (так как исходя из этой цены будет рассчитываться размер его вознаграждения).

В-третьих, в зависимости от конкретной ситуации вознаграждение как процент от суммы сделки может оказаться больше по размеру, чем вознаграждение как твердая сумма. Поэтому перед заключением договора поручения доверитель должен решить, что будет выгоднее: уплатить процент от сделки или твердую сумму вознаграждения.

Пример принятия решения о том, как сформулировать условие о размере вознаграждения

Предположим, поверенный обязан реализовать товар доверителя. Для этого поверенному необходимо заключить договор купли-продажи с третьим лицом (покупателем). Цена товара должна быть не менее 1 млн руб.

Поверенный предлагает доверителю выбрать одну из формулировок условия о размере вознаграждения:

  • «Вознаграждение поверенного составляет 50 тыс. руб. (твердая сумма)»;
  • «Вознаграждение поверенного составляет 5 процентов от суммы договора купли-продажи».

Руководство организации, выступающей в роли доверителя, поручает юристу проанализировать правовые риски этого предложения.

На первый взгляд условия кажутся одинаковыми, поскольку 5 процентов от 1 млн руб. – это 50 тыс. руб. (как и твердая сумма).

Предположим теперь, что поверенный заключил сделку на наиболее выгодных для доверителя условиях. Например, цена по договору купли-продажи составила не 1 млн руб., а 1,3 млн руб. Если бы стороны определили вознаграждение как процент от суммы сделки, то доверитель должен был бы уплатить поверенному 65 тыс. руб. (5% от 1,3 млн руб.). Если бы вознаграждение составило твердую сумму, то доверителю нужно было бы уплатить 50 тыс. руб. То есть доверитель смог бы сэкономить 15 тыс. руб. Таким образом, в рассматриваемой ситуации выгоднее сформулировать условие о вознаграждении в твердой сумме.

Вместе с тем, такая ситуация редко встречается на практике. Ведь посредник не заинтересован выполнять поручение на выгодных для доверителя условиях, если размер вознаграждения не зависит от суммы сделки. Например, если установить вознаграждение в твердой сумме (50 тыс. руб.), то поверенный, вероятнее всего, совершит сделку на условиях договора поручения (не на более выгодных). В итоге доверитель получит 950 тыс. руб. (сумма сделки за вычетом награды поверенного). Если же определить награду как процент от суммы сделки (5%), то поверенный постарается совершить сделку на более выгодных условиях (предположим, 1,3 млн руб.). В итоге доверитель получит 1 млн 235 тыс. руб. (1 300 000 руб. – 65 000 руб. = 1 235 000 руб.), то есть намного больше, чем при уплате награды в твердой сумме.

Таким образом, для правильной формулировки условия о размере вознаграждения нужно оценить не только размер награды (сколько сэкономит доверитель), но и вероятность получения и предполагаемый размер дополнительной прибыли доверителя (сколько сможет получить доверитель).

Вознаграждение как разница между суммами сделки

Такое условие можно сформулировать в случае, если договор поручения направлен на заключение сделок, а не на совершение иных юридических действий (например, действий по представительству).

Преимущество этого условия – доверитель либо вовсе не тратит свои средства на оплату услуг поверенного (если договор направлен на реализацию товара), либо выплачивает вознаграждение в пределах суммы, за которую готов купить ту или иную вещь (если договор направлен на приобретение товара). Размер вознаграждения зависит от действий посредника. Например, поверенный должен реализовать товар по более высокой цене либо приобрести товар по более низкой цене по сравнению с установленной в договоре. Разница между ценой, указанной в договоре поручения, и ценой, указанной в договоре купли-продажи, будет составлять вознаграждение поверенного.

Если при этом стороны установили, что формально именно доверитель перечисляет вознаграждение поверенному (например, при продаже товара доверитель сначала получает всю сумму оплаты, а потом передает поверенному соответствующую разницу), то важно сделать это вовремя. Иначе доверитель должен будет выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами (либо неустойку), причем сделать это придется за счет собственных средств.

Пример из практики: суд взыскал с доверителя, нарушившего обязательство по оплате, не только сумму вознаграждения по договору поручения, но и неустойку за просрочку оплаты

ООО «К.С.» (доверитель) заключило с ООО «К.Г.» (поверенный) договор поручения. Поверенный обязался заключить с третьим лицом договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств (далее – сделка). Стороны установили размер вознаграждения в виде разницы между суммой, указанной в договоре поручения, и суммой по сделке с третьим лицом. Доверитель обязался выплатить вознаграждение после подписания акта приема-передачи документов. Кроме того, стороны предусмотрели неустойку в случае просрочки оплаты.

Поверенный заключил сделку с третьим лицом на более выгодных условиях по сравнению с условиями договора поручения. Доверитель подписал акт приема-передачи документов, однако вознаграждение не перечислил. ООО «К.Г.» предъявило к ООО «К.С.» требование о взыскании долга в размере невыплаченной награды, а также требование о взыскании неустойки.

Истец представил следующие доказательства:

  • договор об осуществлении технологического присоединения;
  • акт приема-передачи документов;
  • расчет невыплаченного вознаграждения (вознаграждение = сумма по сделке – сумма по договору поручения).

Суд посчитал требования истца обоснованными и обязал доверителя выплатить вознаграждение и неустойку (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 ноября 2009 г. по делу № А43-290/2008).

Недостаток такого условия – доверитель не может рассчитывать на получение дополнительной прибыли. Он получит только тот результат, который указан в договоре поручения.

Как сформулировать условие о порядке уплаты вознаграждения

Формулировка условия о порядке уплаты вознаграждения зависит от того, как стороны определили размер вознаграждения.

1. Порядок уплаты вознаграждения, установленного в твердой сумме

Если стороны договора поручения определили размер вознаграждения как твердую сумму, то нужно указать, с какого момента доверитель обязан ее заплатить. Так, в договоре можно установить, что вознаграждение выплачивается:

  • после исполнения поверенным своих обязательств;
  • до начала исполнения договора (авансирование поверенного);
  • в соответствии с иным порядком расчетов (например, выплата вознаграждения по частям).

Наиболее предпочтителен первый вариант, поскольку доверителю выгоднее уплатить вознаграждение после исполнения поручения. В противном случае (т. е. при выплате аванса) доверитель рискует своими денежными средствами. Ведь если поверенный, получивший аванс, не исполнит обязательство и не возвратит денежные средства, то доверитель будет вынужден обратиться в суд. Вместе с тем, не стоит путать условие об авансе и условие о выплате поверенному средств, необходимых для исполнения поручения (абз. 3 п. 2 ст. 975 ГК РФ). В последнем случае денежные средства не являются вознаграждением и никак не влияют на порядок его уплаты.

Важно отметить, что уплата вознаграждения не зависит от результата договора поручения. Другими словами, поверенный отвечает за заключение сделки (совершение иных юридических действий), а не за исполнение ее третьим лицом. Поэтому доверитель обязан выплатить вознаграждение независимо от того, получил ли он результат по договору.

2. Порядок уплаты вознаграждения, установленного в виде процента или разницы

Если стороны определили размер вознаграждения как процент от суммы сделки или как разницу между суммами, то формулировка условия о порядке уплаты вознаграждения будет зависеть от того, кто ведет расчеты с третьими лицами: доверитель или поверенный.

Если по договору поручения расчеты с третьими лицами ведет доверитель, то он обязан перечислить сумму вознаграждения после того, как поверенный заключит сделку (сделки) с третьим лицом. Обязанность по выплате может возникнуть либо сразу после заключения сделки, либо после поступления средств от третьего лица. Второй вариант наиболее предпочтителен, поскольку доверитель перечислит награду только после того, как третье лицо исполнит свои обязанности. Однако если третье лицо нарушит обязательство по расчетам, то это не повлияет на отношения между доверителем и поверенным: поверенный сохранит право на вознаграждение.

Если по договору поручения расчеты с третьими лицами ведет поверенный, то условие о порядке уплаты вознаграждения можно сформулировать одним из двух способов.

1. Поверенный передает доверителю все денежные средства (иное имущество), поступившие от третьего лица. После этого доверитель рассчитывает и перечисляет поверенному сумму вознаграждения.

Преимущество такого способа в том, что доверитель защищает себя от возможных нарушений со стороны поверенного. Например от того, что поверенный не сможет удержать денежные средства или самостоятельно рассчитать сумму вознаграждения. Недостаток в том, что между сторонами возникает достаточно сложный порядок расчетов.

2. Поверенный передает доверителю денежные средства (иное имущество) за вычетом суммы вознаграждения. Другими словами, поверенный самостоятельно рассчитывает и получает вознаграждение.

Очевидно, что в этом случае порядок расчетов между сторонами значительно упрощается. Вместе с тем, возникает риск нарушений со стороны поверенного. Например, поверенный может неправильно рассчитать сумму вознаграждения, в результате чего доверитель будет вынужден предъявить требование о взыскании неосновательного обогащения.».

<…>

05.08.2015

С уважением, Ирина Коноплева,

эксперт Системы Юрист

Ответ утвержден Валентиной Яковлевой,

ведущим экспертом Системы Юрист

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка