Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Чиновники советуют перепроверить данные работников

Подписка
Срочно заберите все!
№24
21 сентября 2015 15 просмотров

Проектная организация (проектирование в строительстве) имеет собственный штат специалистов и основной объем проектирования выполняется собственными силами. При необходимости (отсутствие конкретных специалистов, большой объем работ в сжатые сроки) заключаются договоры ГПХ с физлицами на выполнение отдельных разделов ПСД.Вопросы: Существуют ли налоговые риски (и какие) при отнесении на затраты оплат по договорам ГПХ (при наличии акта), если:1. К договору ГПХ не приложена копия документа, подтверждающая квалификацию исполнителя (диплом об образовании и т.п.)?2. У исполнителя-физлица по договору ГПХ нет свидетельства о членстве в соответствующем СРО?3. Могут ли физлица (в т.ч. ИП) быть членами СРО?

Гражданин может выполнять работы для организации или оказывать необходимые ей услуги внештатно. То есть не по трудовому договору, а по гражданско-правовому. Отсутствие документов, подтверждающих квалификацию исполнителя не влечет негативных последствий, за исключением выполнения тех работ, для которых требуется допуск СРО. В свою очередь допуск СРО для выполнения проектных работ необходим только в том случае, если выполняемые работы включены в Перечень, утвержденный Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624. При выполнении данных работ в отсутствии допуска СРО имеется риск негативных последствий как для заказчика, так и исполнителя.

В соответствии со ст.55.8 Градостроительного кодекса РФ, свидетельство о допуске к работам по организации подготовки проектной документации может выдаваться индивидуальным предпринимателям или юридическим лицам.

Следует отметить, что ст.9.5.1 КОАП РФ предусматривает административную ответственность за выполнение работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, без свидетельства о допуске к указанным видам работ, если такое свидетельство является обязательным.

При этом, генподрядчик не вправе заключать договора на выполнение проектных работ с лицами, у которых отсутствуют необходимые допуски СРО, т.к. данные лица не могут отвечать и гарантировать качество работ. Кроме того, подрядчикам в данном случае может грозить административная ответственность.

Сделка, совершенная лицом, не имеющим допуска СРО на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску заинтересованной стороны, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Кроме того, Минфин России выступает против учета расходов по сделкам контрагентом не имеющего специального допуска (лицензии) к видам работ (Письма от от 24 сентября 2010 г. № 03-03-05/205от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/121).

Аналогичная точка зрения отражена в письме Минфина России от 6 октября 2009 г. № 03-03-06/2/188.

Однако, есть аргументы, которые позволяют учесть расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, независимо от наличия лицензии у контрагента (или допуска). Они заключаются в следующем. Глава 25 Налогового кодекса РФ не предусматривает в качестве обязательного условия для признания расходов экономически обоснованными наличие лицензии у контрагента. Кроме того, сделки, заключенные организациями, у которых нет необходимых лицензий, в силу статьи 173 Гражданского кодекса РФ являются оспоримыми. А в отличие от ничтожных сделок оспоримые сделки действительны до тех пор, пока обратное не установлено судом. Таким образом, расходы на оплату услуг, которые оказаны организациями, не имеющими лицензий, могут уменьшать налогооблагаемую прибыль при соблюдении критериев, установленных пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

<…>

Какие расходы при расчете налога на прибыль признаются экономически обоснованными

<…>

«можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы, связанные с ведением лицензируемой деятельности (деятельности, на которую нужно специальное разрешение). Организация не имеет действующей лицензии (разрешения) на ведение этой деятельности

Нет, нельзя.

Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает право организаций вести лицензируемую деятельность только при наличии действующей лицензии (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ). Поэтому сделки, заключенные организацией без лицензии, в суде могут быть признаны недействительными (ст. 173 ГК РФ). В этом случае подтвердить экономическую обоснованность расходов невозможно, следовательно, они не могут быть учтены при расчете налога на прибыль (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Правомерность такого подхода подтверждается письмами Минфина России от 24 сентября2010 г. № 03-03-05/205от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/121. В письмах говорится о расходах строительных организаций. В настоящее время лицензирование строительной деятельности отменено. Однако проводить работы в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства можно только при наличии свидетельств о допуске к таким работам, выданных саморегулируемыми организациями (СРО). Это следует из положенийчасти 2 статьи 47, части 4 статьи 48, части 2 статьи 52, части 8 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ и письма Минэкономразвития России от 2 сентября 2009 г. № Д05-4342Формасвидетельства утверждена приказом Ростехнадзора от 5 июля 2011 г. № 356. По мнению финансового ведомства, расходы, связанные с выполнением этих работ, понесенные организациями, у которых нет соответствующих свидетельств, не уменьшают налогооблагаемую прибыль. Минфин России считает, что эти расходы не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Свидетельство о допуске к выполнению строительных работ на практике выполняет роль лицензии. Поэтому можно предположить, что применительно к лицензируемым видам деятельности в отношении расходов, понесенных организациями, у которых нет действующих лицензий, разъяснения контролирующих ведомств будут аналогичными.

Внимание: ведение лицензируемой деятельности без лицензии наказывается как в административном (ст. 14.1 КоАП РФ), так и в уголовном (ст. 171 УК РФ) порядке.

Кроме того, руководствуясь абзацем 4 пункта 11 статьи 7 Закона от 21 марта 1991 г. № 943-1, налоговая инспекция может обратиться в суд с иском о признании незаконной деятельности организации без лицензии. В этом случае все полученное от сделок по такой деятельности суд может взыскать с организации в доход государства.

Главбух советует: Есть аргументы, которые позволяют включать в расчет налога на прибыль расходы, связанные с ведением лицензируемой деятельности (деятельности, на которую нужно специальное разрешение), даже при отсутствии лицензии (разрешения). Они заключаются в следующем.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает зависимости между включением фактически понесенных расходов в расчет налогооблагаемой прибыли и наличием у организации лицензии на тот вид деятельности, с которым связаны эти расходы. Такая точка зрения подтверждается арбитражной практикой.

Нарушение гражданского и отраслевого законодательства не может влиять на порядок расчета и уплаты налогов, применение налоговых льгот или учет расходов. Налоги исчисляются и уплачиваются исключительно на основании норм, установленных налоговым законодательством. Такие выводы содержатся, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 6 апреля 1999 г. № 7486/98от 1 сентября 2005 г. № 500/05, а также в решении Верховного суда РФ от 30 июля 1998 г. № ГКПИ98-237.

Косвенно подтверждают эту позицию и некоторые разъяснения финансового ведомства. Например, в письме от 26 декабря 2005 г. № 03-03-04/1/444Минфин России не возражал против включения в расходы зарплаты иностранных сотрудников в ситуации, когда организация не получила разрешение миграционной службы на их привлечение к труду.

Рассматривая аналогичные споры, многие арбитражные суды исходят из того, что признание сделки недействительной ставит под сомнение лишь основание платежа (расхода), но не сам его факт. Например, судьи неоднократно признавали правомерным списание на расходы платы за аренду имущества, право собственности на которое не зарегистрировано. Поэтому, если затраты по спорной сделке подтверждены документально, в суде организация может попытаться отстоять свое право на включение этих затрат в расчет налогооблагаемой прибыли.

12.68726 (6,9)

Ситуация: можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности. Контрагент, оказывающий услуги, не имеет лицензии на ведение этой деятельности

Нет, нельзя.

Все расходы организации, которые включаются в расчет налогооблагаемой прибыли, одновременно должны быть:
– экономически обоснованны;
– документально подтверждены;
– связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, расходы для целей налогообложения не признаются.

Такой порядок предусмотрен пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Если деятельность контрагента подлежит обязательному лицензированию, то право вести эту деятельность возникает у него с момента получения лицензии (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ). Деятельность контрагента, не имеющего лицензии, является незаконной, а договор об оказании услуг, заключенный с такой организацией, может быть признан недействительным в судебном порядке (ст. 173 ГК РФ).

Расходы на оплату услуг, оказанных организацией, которая не имеет права их оказывать, не могут быть признаны экономически обоснованными. А документы, которые выданы в подтверждение расходов организацией, ведущей незаконную деятельность, не могут быть признаны оформленными в соответствии с российским законодательством. Таким образом, расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, не учитываются при расчете налога на прибыль, если у организации, которая оказывает эти услуги, нет соответствующей лицензии.

Аналогичная точка зрения отражена в письме Минфина России от 6 октября 2009 г. № 03-03-06/2/188.

Главбух советует: есть аргументы, которые позволяют учесть расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, независимо от наличия лицензии у контрагента. Они заключаются в следующем.

Отсутствие лицензии на оказание услуг у контрагента не лишает организацию права признавать расходы на оплату этих услуг. Глава 25 Налогового кодекса РФ не предусматривает в качестве обязательного условия для признания расходов экономически обоснованными наличие лицензии у контрагента. Кроме того, сделки, заключенные организациями, у которых нет необходимых лицензий, в силу статьи 173 Гражданского кодекса РФ являются оспоримыми. А в отличие от ничтожных сделок оспоримые сделки действительны до тех пор, пока обратное не установлено судом.

Таким образом, расходы на оплату услуг, которые оказаны организациями, не имеющими лицензий, могут уменьшать налогооблагаемую прибыль при соблюдении критериев, установленных пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающих такую позицию (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 11 февраля 2010 г. № А65-11398/2008, Московского округа от 1 июня 2007 г. № КА-А40/3147-07-2от 11 июня 2004 г. № КА-А41/4709-04, Северо-Западного округа от 7 сентября 2007 г. № А05-10534/2006-26от 1 декабря 2006 г. № А52-1227/2006/2от 27 марта 2006 г. № А56-10078/2005Западно-Сибирского округа от 10 мая 2006 г. № Ф04-5321/2005(22123-А27-15))*».

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка