Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Сколько НДФЛ теперь удерживать с работника — новые примеры от ФНС

Подписка
Срочно заберите все!
№24
20 октября 2015 322 просмотра

Предприятие производственное. На сегодняшний день заказов по продукции мало, чтобы не отправлять работников в административный отпуск, можем ли мы сдавать рабочую силу в аренду другому производственному предприятию? Затем выставлять счет за оказанные? Какой документооборот? Какие налоги? Какие налоговые риски?

Да, но лишь до конца 2015 года. С 1 января 2016 г. заемный труд станет запрещенным. Документооборот такой же как и при оказании услуг: договор оказания услуг, акт выполненных работ (оказанных услуг). Из налогов: НДС и налог на прибыль (подробнее об этом в рекомендации Как отразить в бухучете и при налогообложении реализацию работ (услуг)). На данный момент существенные налоговые риски отсутствуют.

Обоснование

Из статьи журнала «Юрист компании» № 5, Май 2015Подготовка к новому регулированию заемного труда. Ситуации, которые не подпадают под запрет аутстаффинга


Надежда Илюшина, руководитель практики трудового права юридической фирмы «Гольцблат БЛП»

С 1 января 2016 года вступает в силу Федеральный закон от 05.05.14 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — закон № 116-ФЗ), посвященный запрету «заемного труда» — привлечения работников без заключения с ними трудовых договоров. Основные поправки этот закон вносит в Трудовой кодекс и в закон от 19.04.91 № 10321 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее — закон № 10321). Отдельные нормы действительно провозглашают запрет заемного труда. Однако этот запрет не абсолютный. В определенных случаях закон № 116-ФЗ, наоборот, разрешает заемный труд и подробно регламентирует порядок привлечения персонала без трудового договора в новой главе 53.1 Трудового кодекса. Поэтому правильнее считать этот закон не законом о тотальном запрете заемного труда, а законом, регламентирующим и регулирующим заемный труд. Однако из-за формулировок закона № 116-ФЗ под запретом могут оказаться практически любые модели привлечения работников не по трудовому договору, кроме перечисленных в главе 53.1 Трудового кодекса, — например, широко практикуемое привлечение работников на основе гражданско-правовых договоров с передающей их компанией. Причем некоторые легальные модели заемного труда, прямо упомянутые в поправках, требуют принятия отдельных законов, которые пока находятся на стадии ведомственной подготовки.*

Заемный труд ранее специально не регулировался

Понятие «заемный труд» зачастую воспринимается негативно. Во многом из-за того, что работодатели нередко применяли различные модели заемного труда (например, заключали гражданско-правовые договоры с персоналом, привлекали работников из сторонней компании), чтобы уйти от регулирования отношений Трудовым кодексом либо в целях минимизации налогов. Тем не менее есть ситуации, когда использование заемного труда не связано с возможным злоупотреблением со стороны компании, а обусловлено практическими добросовестными целями.

Один из таких случаев — временное перемещение работников между компаниями внутри холдинга (так называемый секондмент). В практике автора на протяжении последних лет несколько раз возникал вопрос от международных партнеров, можно ли временно направить в российское подразделение иностранного специалиста, который трудоустроен в головной зарубежной компании. Иными словами, можно ли направить сотрудника для работы, но не заключать трудовой договор с принимающей организацией. Как правило, речь шла об уникальных специалистах, которых необходимо было привлечь для выполнения работ в других компаниях группы.


За рубежом, напротив, заемный труд используется давно и довольно успешно. Причем в отношении любых специалистов, вплоть до топ-менеджеров.

К сожалению, в обеих ситуациях приходилось давать отрицательный ответ. Дело в том, что в России отсутствует правовая конструкция секондмента в частности и заемного труда в целом. Если потребуется направить российских специалистов для работы над проектами в другую компанию в рамках одного холдинга, то придется прекратить его трудовые отношения с текущим работодателем и заключить трудовой договор с новым работодателем либо оформить работу по совместительству.

Что касается «командирования» иностранных специалистов в российское подразделение, то тут все оказывается гораздо сложнее. Таким специалистам необходимо получать разрешение на работу в России, а это пока невозможно сделать при отсутствии прямого трудового договора с российской компанией. Заключение трудового договора влечет за собой необходимость выплаты заработной платы принимающей стороной (хотя работник мог бы по-прежнему получать плату у первоначального работодателя), его дополнительного учета и исполнение прочих стандартных обязанностей работодателя.

Более того, закон прямо обязывает работодателя заключить письменный трудовой договор с физическим лицом в течение трех рабочих дней с момента его фактического допущения к работе (ч. 1 ст. 61 ТК РФ). Иными словами, нормы действующего законодательства косвенно говорили о том, что ни о каком заемном труде пока говорить не приходится. Поэтому для компаний существовал риск признания прямых трудовых отношений непосредственно между компанией и заемным персоналом и как следствие обязанность заключить прямой трудовой договор.

Запрет заемного труда введен с рядом исключений

Законопроект (№ 451173–5) о запрете заемного труда впервые был внесен в Госдуму в августе 2010 года. Первоначальная редакция этого документа практически полностью запрещала заемный труд. Хотя законопроект и предусматривал несколько случаев, когда привлечение заемного труда было возможно, но формулировки этих положений были настолько витиеватыми и запутанными, что вызвали у практикующих юристов огромное количество вопросов, которые зачастую оставались без какого-либо четкого ответа. Спустя три года после многочисленных консультаций законопроект был доработан. В итоге законодатель ушел от полного запрета на использование заемного труда.

Интересный вопрос

Стоит ли оформлять трудовые отношения непосредственно между работником и принимающей компанией в случаях, когда заемный труд допустим?

Закон № 116-ФЗ дает на этот вопрос отрицательный ответ. При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала трудовые отношения между этим работником и направляющей стороной не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают (ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ в редакции закона № 116ФЗ).

Суть запрета. Трудовой кодекс пополняется новой статьей 56.1 (в редакции закона № 116-ФЗ), которая изначально говорит о запрете заемного труда. Однако при дальнейшем прочтении указано, что из этого, казалось бы, абсолютного запрета есть ряд исключений.*

Цитируем документ:

Заемный труд запрещен.

Особенности регулирования труда работников, направленных временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 настоящего Кодекса (ч. 1, 3 ст. 56.1 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ).

Из процитированной статьи видно, что закон № 116-ФЗ допустил случаи, при которых использование заемного труда становится возможным. Речь идет о главе 53.1 Трудового кодекса в редакции закона № 116-ФЗ, которая регулирует временное направление работников по договору о предоставлении труда работников (персонала). Иными словами, устанавливаются границы, в пределах которых разрешается использовать заемный труд. Все иные случаи использования заемного труда становятся нелегальными, и те компании, которые выйдут за эти границы, ждет ответственность. Чтобы понять суть введенного запрета, также стоит остановиться на самом понятии заемный труд, которое дано в этой же статье.

Цитируем документ:

Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (ч. 2 ст. 56.1 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ).


В случае аутсорсинга (в отличие от аутстаффинга) принимающая организация формально не имеет права давать обязательные указания работникам сторонней организации, контролировать их деятельность. Она может следить за выполняемым результатом и взаимодействовать с работниками лишь через представителя их компании-работодателя.

Это определение можно понять так. Работник числится в штате направляющей организации, и она же исполняет в отношении него все обязанности работодателя: выплачивает заработную плату, осуществляет отчисления в фонды, удерживает налоги, предоставляет отпуск. Принимающая сторона дает обязательные инструкции такому работнику, следит за качеством выполнения работы. Именно эти отношения стали по общему правилу запрещены. Получается, что если иные формы привлечения сторонних работников формально не подпадают под это определение, то они разрешены (например, аутсорсинг).

Исключения из общего запрета.Закон № 116-ФЗ установил, что предоставлять труд работников сторонним компаниям могут частные агентства занятости, а также заемный труд возможен между компаниями (в том числе иностранными), входящими в одну группу. Частные агентства занятости могут предоставлять работников при условии соответствия ряду требований. Они должны быть юридическими лицами, зарегистрированными на территории России, и пройти специальную государственную аккредитацию (п. 1 ч. 3 ст. 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ). Уставный капитал таких агентств должен составлять не менее 1 млн рублей и у них не должно быть задолженности по уплате налогов и сборов. Ряд специальных требований закон предъявляет и к руководителю таких агентств — к его образованию, стажу и отсутствию судимости (п. 6 ст. 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ).

Для холдинговых структур больший интерес представляет второй вариант — заемный труд у компаний, входящих в одну группу компаний (подп. 2 п. 3 ст. 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ). В законе названо три таких случая. Первый случай — работник направляется в компанию, являющуюся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне (иными словами, это компании, входящие в одну группу лиц). Второй случай — работник направляется в акционерное общество, если направляющая компания — сторона акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями принимающего общества. Наконец, третий случай: принимающая компания является стороной акционерного соглашения с направляющей компанией.

Nota bene!

Если количество заемного персонала превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, то решение о привлечении частного агентства занятости принимается с учетом мнения профсоюза (п. 10 ст. 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ). Конечно, это актуально лишь для случаев, когда профсоюз в компании существует.

Легальное использование заемного труда урегулировано лишь частично

Итак, с января 2016 года персонал на время смогут предоставлять только частные агентства занятости и компании, входящие в одну группу. Однако порядок предоставления заемного труда сейчас прописан только для агентств.

Предоставление персонала частными агентствами занятости.Закон № 116ФЗ называет три случая, когда частные агентства занятости смогут предоставить работников, однако для компаний потенциально будут интересны только два из них. Первый случай — это направление работника для временного исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы (п. 2 ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ). Второй — это направление работника для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг (п. 3 ч. 2 ст. 341.2 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ). При этом частное агентство должно заключить с работником трудовой договор, в котором будет предусмотрено, что работник будет направлен в другую компанию (ч. 1, 2 ст. 341.2 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ). Также закон № 1032–1 дает исчерпывающий перечень исключений, когда агентство не может предоставить работников на время. Например, для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны, для выполнения работ в случае простоя или в период процедуры банкротства принимающей стороны (п. 12, 13 ст. 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ).


Правда, за исключением ситуаций, связанных с временным трудоустройством отдельных категорий лиц: например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей, а также лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы. Эти исключения прямо названы в законе (п. 3 ст. 341.2 Трудового кодекса в редакции закона № 116-ФЗ).

Пожалуй, выше названы два основных случая, когда частные агентства занятости смогут предоставлять персонал. Во всех остальных ситуациях предоставление заемного персонала (даже через агентства) будет незаконным. Самым наглядным примером использования недопустимого со следующего года заемного труда является ситуация, когда производственные компании на постоянной основе нанимают через агентство упаковщиков, сортировщиков продукции и прочих подсобных рабочих (как правило, к заемному труду в этой сфере прибегают потому, что среди данной категории работников довольно высокая текучка кадров). Многие компании сейчас применяют данную модель, но к началу 2016 года эту конструкцию, возможно, придется пересмотреть.

Предоставление персонала в рамках группы компаний. При принятии закона № 116-ФЗ предполагалось, что вопрос, связанный с порядком и процедурой предоставления заемного персонала компаниями в рамках одной группы, будет урегулирован в отдельном законе. Однако до сих пор он так и не принят, есть лишь законопроект Минэкономразвития «О регулировании труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости, к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)». Его можно найти на сайте www.regulation.gov.ru по ID: 00/03–17645/08–14/ 12-13-4.

Законопроект пока еще не внесен на рассмотрение в Госдуму, поэтому как концепция в целом, так и отдельные положения документа могут быть существенно изменены в будущем. Тем не менее уместно дать общий анализ проекта. Аналогично регулированию предоставления заемного труда частными агентствами занятости законопроект определяет для аффилированных компаний случаи предоставления персонала (они сформулированы достаточно широко), а также исключения (они схожи с теми, что перечислены в пункте 12 статьи 18.1 закона № 1032–1 в редакции закона № 116-ФЗ).

Цитируем документ:

Направление по договору о предоставлении труда работников (персонала) юридическими лицами к юридическим лицам связано с необходимостью временного привлечения определенного количества квалифицированных работников исполнителя для осуществления заказчиком экономической деятельности с целью участия в производственном процессе, реализации определенных проектов, управления производством, необходимостью передачи опыта и знаний и выполнения иных функций (п. 1 ст. 8 законопроекта).*

Nota bene!

Ни в законе № 1032–1 (в редакции закона № 116-ФЗ), ни в проектах нормативных актов пока не урегулирован миграционный аспект, касающийся направления иностранной головной компанией своего специалиста в российское подразделение. Непонятно, достаточно ли для получения разрешения на работу иностранным специалистом договора о предоставлении персонала, какова будет в таком случае процедура получения визы и иные связанные с этим вопросы. Сейчас разрешения оформляются только при предоставлении прямого трудового договора между иностранным специалистом и российской компанией.

В целом механизм привлечения работников между аффилированными компаниями удобнее, чем использование заемного труда через агентства. Во-первых, законопроект не устанавливает каких-либо формальных требований или условий в отношении направляющей стороны, например, наличия специальной аккредитации направляющей компании либо определенного опыта у ее руководителя. Во-вторых, персонал смогут предоставлять и иностранные юридические лица (в отличие от агентства, которое должно быть российским юридическим лицом). На практике это наконец-то позволит направлять в российские подразделения иностранных специалистов головной компании для выполнения различных, в том числе стратегических, задач без расторжения трудового договора с направляющей компанией. Законопроект не устанавливает таких жестких ограничений по случаям предоставления персонала. При направлении работников в рамках одной группы существует лишь одно ограничение — срок направления. Он ограничен тремя годами в отличие от предоставления работников агентствами (там максимальный срок предоставления девять месяцев и только в случае временного расширения производства).

Сохранение прежних моделей заемного труда рискованно для компаний

Пока закон № 116-ФЗ не вступил в силу, компании продолжают использовать уже ставшие привычными конструкции заемного труда и планируют это делать до конца текущего года. Однако сохранение некоторых из этих конструкций после января 2016 года может быть рискованно. К тому же использование заемного труда в рамках главы 53.1 Трудового кодекса (в редакции закона № 116-ФЗ) накладывает на принимающую сторону определенные обязанности, к выполнению которых нужно быть готовым заранее. Пока среди юристов и работников кадровых служб серьезных структурных «ноу-хау» нет. Однако определенные рекомендации по минимизации рисков можно дать уже сейчас.

Использование моделей заемного труда по новому закону. Процесс реализации моделей заемного труда, предусмотренных в главе 53.1 Трудового кодекса (в редакции закона № 116-ФЗ), пока не совсем ясен. Для частных агентств сейчас важно получить государственную аккредитацию. Однако процедура аккредитации не разработана. Появится ли она к январю 2016 года, успеют ли ее пройти компании и как следствие смогут ли они предоставлять персонал, тоже неизвестно. Как отмечалось выше, непонятно и то, как компании, входящие в одну группу, смогут предоставлять сотрудников друг другу. Например, нужно ли создать отдельную компанию по предоставлению персонала.

Компаниям, которые все-таки рассчитывают использовать заемный труд, следует помнить, что закон № 116-ФЗ установил определенные обязанности для принимающей компании (схожие обязанности предусмотрены и в законопроекте Минэкономразвития для аффилированных компаний). Так, принимающая сторона обязана обеспечить безопасные условия и соблюдение правил охраны труда в отношении работников. Это является обязательным условием, подлежащим включению в договор о предоставлении персонала, заключаемый с агентством занятости.


В данный момент реализация этого механизма не совсем ясна. Непонятны и меры проверки и контроля за достоверностью предоставляемых сведений. Например, должна ли принимающая компания раскрывать конкретные цифры или это может быть средняя сумма? Неизвестно и то, следует ли учитывать заемного работника в системе материальной мотивации принимающей стороны (например, в системе бонусов или премий), а также учитывать и предоставлять иные бенефиты, поскольку такие выплаты зачастую входят в систему оплаты труда отдельных работодателей.

Еще одна особенность: условия оплаты по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем оплата труда собственных работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию (п. 2 ст. 341.1 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ). Что это означает на практике? Обязательства работодателя по отношении к работнику осуществляет направляющая сторона (поскольку трудовой договор заключен именно между ними). Принимающая сторона должна определить общий уровень оплаты за соответствующую работу у себя и сообщить цифру направляющей стороне. Та в свою очередь учтет это положение в трудовом договоре с работником, который будет направлен.

Также принимающая сторона в обязательном порядке раскрывает направляющей стороне информацию о характеристике условий труда заемного работника на рабочем месте. Это важно для того, чтобы направляющая сторона могла надлежащим образом определить соответствующий уровень компенсации за работу в случае, если она производится во вредных и (или) опасных условиях.*

Использование гражданско-правовых договоров для выполнения работ и оказания услуг. Подбирая оптимальную модель заемного труда по закону № 116-ФЗ, многие компании сейчас довольно активно пересматривают свои коммерческие договоры с компаниями, которые фактически предоставляют персонал. Чтобы выяснить, несет ли существующий договор риски, следует определить, что же является предметом договора между «направляющей стороной» и «принимающей стороной» в этих гражданско-правовых договорах.

Наиболее распространенные правовые модели, с помощью которых в настоящее время компании получают внешний персонал, — это договоры оказания услуг либо договоры выполнения работ (чаще использую первые). В качестве примера можно привести услуги по сопровождению кадрового делопроизводства, бухгалтерскому учету, упаковке или сортировке товара. При использовании указанной конструкции предметом договора являются совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или осуществление определенной деятельности (например, построение и поддержание системы кадрового делопроизводства в компании). Основной акцент стоит именно на оказании одной компанией (исполнителем) конкретных услуг другой компании (заказчику). А будут ли согласованы конкретные исполнители или нет, будут ли эти исполнители (например, кадровые делопроизводители) находиться на территории (в помещении) заказчика, основным предметом договора не является.

Nota bene!

Регулирование заемного труда, установленное в главе 53.1 Трудового кодекса (в редакции закона № 116-ФЗ), несет одну особую опасность для принимающей компании. Речь идет об установлении субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам работодателя (направляющей стороны), вытекающим из трудовых отношений с работниками (ст. 341.5 ТК РФ в редакции закона № 116-ФЗ). Например, если по каким-либо причинам «титульный» работодатель перестанет выплачивать направленному принимающей стороне работнику заработную плату или иные причитающиеся ему суммы (оплата отпуска, выплаты при увольнении и т. д.), то в случае невозможности взыскания соответствующих сумм с работодателя с требованием об уплате долга работник сможет обратиться к принимающей компании.

Но есть и другая конструкция — договор о предоставлении персонала (аутстаффинг). Его предмет — предоставление именно работников, которых с их согласия исполнитель направляет заказчику для выполнения функций, определенных трудовыми договорами таких работников. То есть в данном случае акцент делается именно на работниках, а не на их услугах. Скорее всего именно такие договоры подпадут под запрет статьи 56.1 Трудового кодекса (в редакции закона № 116-ФЗ).

Важно подчеркнуть, что закон № 116-ФЗ не запрещает после января 2016 года продолжать использовать гражданско-правовые конструкции, в том числе и договоры на оказание услуг. Однако сейчас не ясно, как после вступления в силу этого закона будет развиваться судебная практика. Не попадут ли все гражданско-правовые договоры автоматически под запрет? Будут ли суды при решении вопроса о допустимости гражданско-правовых договоров для привлечения персонала обращать внимание на существо правоотношений и их организацию? Как в таком случае будет работать правило, связанное с обязанностью заключить трудовой договор в течение трех дней с момента фактического допущения работника к работе? И наконец, как будут суды в итоге квалифицировать соответствующие правоотношения между сторонним персоналом и работодателем? Пока однозначных ответов на эти вопросы нет, поэтому любые сделки на привлечение персонала потенциально рискованны.

За нарушение запрета заемного труда специальный состав административного правонарушения не предусмотрен.

Ответственность за несоблюдение обязательных требований, связанных с использованием заемного труда

Закон № 116-ФЗкаких-либо изменений в КоАП РФ не внес. Если контролирующий орган обнаружит несоответствия деятельности по предоставлению заемного персонала или при его использовании, то он сможет применить только общую норму — часть 1 статьи 5.27 КоАП РФ. Она устанавливает ответственность за любое нарушение трудового законодательства (разумеется, если это нарушение не предусмотрено в специальном составе). За такое нарушение компании грозит штраф от 30 до 50 тыс. рублей, а ее должностным лицам (руководству) — от 1 до 5 тыс. рублей. Не исключено, что компания, использующая заемный труд с нарушением, может быть привлечена к ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Например, если возникнет угроза признания отношений между работником и принимающей стороной трудовыми. В таком случае компании грозит штраф от 50 до 100 тыс. рублей, а ее руководству — от 10 до 20 тыс. рублей.*

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка