Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Новый расчет по взносам — наглядный комментарий в картинках

Подписка
Срочно заберите все!
№23
19 октября 2015 56 просмотров

Какие могут быть риски при делении бизнеса?

Налоговики в любом разделении бизнеса видят схему ухода от налогов. Тем более если исходная компания находилась на общем режиме налогообложения, а вновь возникшие организации применяют «вмененку» или «упрощенку». Либо если исходная организация была на спецрежиме, но вскоре утратила бы право на его применение. Инспекторы считают дробление бизнеса искусственным и рассматривают группу компаний как единое юрлицо. В итоге они доначисляют исходной организации «общережимные» налог на прибыль, НДС и налог на имущество, пени и штрафы.

Обоснование

Из статьи журнала «Российский налоговый курьер», № 4, февраль 2014

Дробление бизнеса как способ минимизации налогового бремени

Практика показывает, что дробление бизнеса является одним из самых распространенных способов налогового планирования. Популярность такого метода оптимизации обусловлена тем, что он позволяет сэкономить несколько налогов. В том числе налог на прибыль, НДС и налог на имущество.

Существует несколько причин, которые подталкивают собственников бизнеса к дроблению. Зачастую разделение компании на несколько небольших организаций осуществляется для того, чтобы использовать преимущества «упрощенки» или ЕНВД. Сократить нагрузку по НДС поможет создание организаций, каждая из которых имеет право на освобождение от уплаты налога в соответствии со статьей 145 НК РФ. Нередко собственник создает дружественную компанию с целью хранения недвижимости. В этом случае объект переводится на баланс новой организации, применяющей «упрощенку», и налог на имущество не уплачивается (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Однако проверяющим давно известен способ сокращения фискальной нагрузки с помощью дробления бизнеса. Поэтому они, как правило, пытаются обвинить компанию в фиктивном создании нескольких юрлиц. И попытаются признать полученную налоговую выгоду необоснованной. Причем суды могут согласиться с доводами контролеров, особенно если дробление не имеет деловой цели (п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53). Рассмотрим, что привлекает организации в использовании такого способа налоговой экономии и насколько внедрение схемы дробления бизнеса рискованно с налоговой точки зрения.

Схема первая: выделение и регистрацию новых компаний на «упрощенке» используют для сохранения права на спецрежим

Суть схемы. Компания в результате реорганизации в форме выделения переводит вновь созданные общества на «упрощенку». Либо регистрирует группу взаимозависимых организаций, применяющих УСН.

Проиллюстрируем данную схему с помощью следующей ситуации. Организация, применяющая «упрощенку», заключает с одним из покупателей договор поставки. По прошествии нескольких отчетных периодов регистрируется взаимозависимое общество, которое также применяет специальный налоговый режим. При этом учредителем и руководителем этих компаний на УСН является один и тот же человек. Вновь созданное общество подписывает договор поставки с этим же покупателем, что и основная компания. Однако названный договор заключается без расторжения контракта с организатором схемы. В результате общая стоимость отгруженных товаров по двум договорам поставки составляет сумму, изначально предусмотренную контрактом с основной организацией.

СХЕМА 1. Регистрация новой компании с целью сохранения права на применение УСН

В чем выгода. Создание нового «упрощенца» позволяет вывести часть выручки, поступающей от покупателя, из-под обложения налогами по общей системе. Ведь компания, применяющая упрощенную систему, не признается плательщиком НДС, налога на прибыль и имущественного налога (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). В случае если основная компания — на «упрощенке», дробление бизнеса позволяет не превысить предельный размер выручки в 60 млн. руб. (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

В чем риски. Проверяющие уделяют пристальное внимание компаниям, которые с помощью реорганизации или регистрации новых юрлиц переводят вновь созданные общества на «упрощенку». По мнению контролеров, такие действия направлены исключительно на внедрение схемы дробления бизнеса, целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды в виде возможности применения льготного режима (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 27.11.12 № А19-22486/2011 и Западно-Сибирского от 28.11.13 № А27-19120/2012 округов).

Налоговые риски усиливаются в том случае, если основная и вспомогательная организации зарегистрированы по одному адресу. Или некоторые сотрудники налогоплательщика работают в новой компании по совместительству. При этом получается, что фактическое место работы сотрудников не изменилось (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.07.12 № А46-12149/2011). Зачастую проверяющие делают акцент и на тот факт, что новое общество было зарегистрировано или выделилось путем реорганизации незадолго до момента превышения предельного размера выручки у основной компании.

Впрочем, взаимозависимость участников сделок сама по себе не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53). Так, при рассмотрении одного из споров арбитры указали, что каждое из юрлиц обладало трудовыми и материальными ресурсами, а пользование основными средствами вновь созданное общество осуществляло на возмездной основе. На основании этих обстоятельств судьи пришли к выводу, что компании осуществляли уставную деятельность независимо друг от друга (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.11.10 № А27-3272/2010).

Между тем, для того чтобы доначислить налоги по общей системе, налоговики должны доказать факт ведения бизнеса только одним субъектом предпринимательской деятельности (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.10 № А27-388/2010). К аналогичным выводам в пользу компаний суды приходили не раз (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 19.09.13 № А19-22759/2012Дальневосточного от 06.04.12 № Ф03-802/2012Западно-Сибирского от 31.10.12 № А46-3585/2012 и Поволжского от 04.04.12 № А57-9115/2011 округов, определения ВАС РФ от 17.01.11 № ВАС-17866/10 и от 11.02.10 № ВАС-934/10).

Отметим также, что регистрация нового общества, учредителем которого будет выступать дружественное лицо, поможет избежать взаимозависимости между участниками группы компаний. В то же время при реорганизации в форме выделения связь с вновь созданным юрлицом будет очевидна. К тому же процедура реорганизации занимает достаточно продолжительное время.

Схема вторая: с помощью дробления компании сохраняют право на применение ЕНВД

Суть схемы. Организация искусственно занижает физические показатели с целью соблюдения условий для применения ЕНВД. Предположим, в группу компаний входит несколько взаимозависимых лиц, которые зарегистрированы по тому же юридическому адресу, что и налогоплательщик. При этом каждая компания арендует у налогоплательщика торговый зал, площадь которого составляет менее 150 квадратных метров (подп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Получается, что компания использует для осуществления розничных продаж площади, которые формально числятся в аренде у взаимозависимых лиц. Однако фактически налогоплательщик осуществляет торговлю через магазин площадью более 150 квадратных метров. При оказании услуг общественного питания дробление бизнеса происходит с помощью разделения зала обслуживания посетителей (подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ). При осуществлении перевозок (подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ) — путем передачи в аренду части автотранспорта дружественному «вмененщику».

СХЕМА 2. Дробление субъекта для сохранения права на ЕНВД

В чем выгода. Внедрение данной схемы позволяет снизить налоговую нагрузку группы компаний за счет сохранения права на применение ЕНВД. Кроме того, компания может уменьшить сумму «вмененного» налога за счет занижения таких физических показателей, как количество транспортных средств, площадь торгового зала или зала обслуживания.

В чем риски. Инспекторы могут обвинить компанию в получении необоснованной выгоды, заподозрив искусственное занижение физического показателя. Зачастую при отстаивании своей позиции проверяющие указывают на то, что большинство сотрудников работают по совместительству в нескольких организациях, в торговом зале или зале обслуживания посетителей имеется только один вход, при этом площади не разделены перегородками.

Суды принимают такие аргументы налоговиков и признают применение ЕНВД неправомерным (к примеру, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.07.11 № А03-11928/2010от 16.08.11 № А03-11929/2010 и от 21.03.11 № А03-10971/2010). Однако у компании есть все шансы отбиться от претензий проверяющих в суде. При отсутствии совокупности фактов, однозначно свидетельствующих о получении необоснованной выгоды, налоговикам не удастся отстоять доначисления. Главное при этом — доказать, что все арендаторы самостоятельно осуществляют деятельность на арендуемых площадях.

Так, если в арендованном помещении находятся самостоятельные структурные подразделения компании, то есть несколько магазинов, которые имеют обособленную контрольно-кассовую технику и собственное штатное расписание, суды встают на сторону налогоплательщиков (постановление ФАС Поволжского округа от 06.09.11 № А55-26757/2010). Если магазины разделены капитальными стенами, то это будет дополнительным аргументом в пользу «вмененщика». Что может быть подтверждено с помощью схем, экспликаций и технических паспортов на нежилые помещения. Кроме того, суды отменяют доначисления и при недоказанности фактического использования всей площади торгового зала налогоплательщиком (постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.10.11 № А42-8659/2010 и от 18.07.11 № А56-52304/2010).

Отметим также, что в связи с выходом в свет прецедентного постановления Президиума ВАС РФ от 09.04.13 № 15570/12 можно предположить, что судебная практика в отношении дробления будет складываться в пользу компаний. Поскольку высшие судьи считают, что дробление не может быть единственным доказательством налогового правонарушения. Причем знаковое постановление президиума уже используется нижестоящими судами при разрешении подобных споров (к примеру,постановление ФАС Поволжского округа от 18.07.13 № А65-23469/2012).

Схема третья: дробление бизнеса с помощью аренды персонала

Суть схемы. Компания, применяющая спецрежим, регистрирует дружественную организацию и переводит ее на «упрощенку» или ЕНВД. Далее компания увольняет часть своих сотрудников и оформляет их на работу во вновь созданное общество. Впоследствии дружественная организация будет оказывать спецрежимнику услуги по предоставлению персонала (аутсорсинг). Так, при ведении основной компанией розничной торговли можно заключить с аутсорсером договор оказания услуг по осуществлению торгового процесса, при оказании бытовых услуг — договор субподряда.

СХЕМА 3. Дробление с помощью аутсорсинга

В чем выгода. Схема позволяет сохранить право на применение УСН (подп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ) или «вмененки» (подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ) в случае, если количество сотрудников в компании превышает 100 человек. Кроме того, с помощью этой схемы можно уменьшить сумму ЕНВД за счет занижения такого физического показателя, как количество работников.

В чем риски. При отстаивании подобных доначислений контролеры зачастую делают акцент на том, что налогоплательщик является единственным контрагентом вновь созданной организации. При этом обе компании располагаются по одному адресу и имеют одну бухгалтерию. В этом случае контролеры указывают, что фактически трудовые функции сотрудников и их распорядок дня не изменились.

В случае если учредителями основной и вспомогательной организаций являются разные лица, а численность сотрудников налогоплательщика не была близка к предельному значению, у компании есть все шансы отбиться в суде.

Более того, большинство судов встают на сторону компаний в подобных спорах. Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.06.10 № А27-19855/2009 указано, что взаимозависимость и аффилированность компании и аутсорсера не являются основанием для доначисления налогов. При этом арбитры отметили, что организации были созданы в разное время, а доказательств, подтверждающих фактическое перемещение трудового коллектива компании, инспекция не представила. Кроме того, компания подтвердила и реальность спорных операций и несение расходов каждым обществом в отдельности, а также отсутствие задолженности по арендным платежам.

Из статьи журнала «Российский налоговый курьер», № 15, август 2015

По каким признакам суды решают, реальным было дробление бизнеса или искусственным

<…>

Налоговики в любом разделении бизнеса на несколько юридических лиц видят схему ухода от налогов. Тем более если исходная компания находилась на общем режиме налогообложения, а вновь возникшие организации применяют «вмененку» или «упрощенку». Либо если исходная организация была на спецрежиме, но вскоре утратила бы право на его применение.

Инспекторы считают дробление бизнеса искусственным и рассматривают группу компаний как единое юрлицо. В итоге они доначисляют исходной организации «общережимные» налог на прибыль, НДС и налог на имущество, пени и штрафы. Многим компаниям удается оспорить доначисления в суде, но не всем. Посмотрим, какие аргументы срабатывают.

Суды не считают дробление бизнеса налоговой схемой, если собственники преследовали деловые цели

Разукрупнение организации и создание новых юридических лиц не противоречит законодательству. Гражданский кодекс разрешает собственникам компании проводить реорганизацию (п. 1 ст. 57 ГК РФ). В том числе в форме разделения или выделения из ее состава нескольких юридических лиц (п. 3 и 4 ст. 58 ГК РФ).

Но необходимость реорганизации придется доказывать, если благодаря ее проведению удалось сэкономить на налогах. Поэтому в решении участников организации целесообразно прописать, какие деловые цели преследует дробление бизнеса. Судебная практика показывает, что наиболее убедительными целями являются:

—?улучшение бизнес-процессов (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 28.05.15 № Ф09-2862/15 и № Ф09-2951/15ФАС Уральского округа от 18.03.13 № Ф09-510/13 и Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.12 № 06АП-3641/2012 (оставлено в силе постановлением ФАС Дальневосточного округа от 14.01.13 № Ф03-5934/2012));
—?повышение эффективности работы компании, усиление внутреннего контроля (постановления Арбитражного суда Уральского от 28.05.15 № Ф09-2862/15 и № Ф09-2951/15Северо-Кавказского от 19.03.15 № Ф08-989/2015 округов, ФАС Уральского округа от 18.03.13 № Ф09-510/13);
—?налаживание контактов с контрагентами, разделение клиентов между компаниями в зависимости от того, физическими или юридическими лицами они являются (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 28.05.15 № Ф09-2862/15 и№ Ф09-2951/15, ФАС Уральского от 26.12.12 № Ф09-12408/12 и Поволжского от 07.06.12 № А57-9593/2011 округов);
—?сокращение затрат или предотвращение банкротства организации (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.03.15 № Ф08-989/2015 и ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.13 № А19-22759/2012);
—?создание нового бренда или расширение использования товарного знака (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.15 № 13АП-4559/2015);
—?организация или расширение сети сбыта, открытие новых магазинов (постановления Арбитражного суда Уральского от 27.05.15 № Ф09-2613/15 и № Ф09-2699/15Поволжского от 27.11.14 № Ф06-17486/2013 округов, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.12 № А03-8363/2011 и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.15 № 13АП-4559/2015);
—?освоение новых видов деятельности (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.13 № А19-22759/2012);
—?минимизация бизнес-рисков. Например, риска потери лицензируемого бизнеса в конкретном регионе (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.15 № Ф03-5980/2014).

НК РФ не запрещает компаниям выбирать наиболее выгодную систему налогообложения

Дополнительным плюсом будет разработка бизнес-плана или проекта реорганизации. Так компании будет проще доказать, что разукрупнение бизнеса вызвано деловыми целями, а не желанием минимизировать налоги или сохранить право на применение «вмененки» или упрощенной системы налогообложения.

Хотя суды отмечают, что налоговое законодательство не запрещает юридическим лицам выбирать наиболее выгодную для них систему налогообложения (постановления ФАС Поволжского округа от 18.06.14 № А55-17026/2013 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.12 № 18АП-6015/2011(оставлено в силе постановлением ФАС Уральского округа от 23.10.12 № Ф09-9687/12)).

Нет запрета и на создание новых организаций и передачу им части функций (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 28.05.15 № Ф09-2951/15, ФАС Поволжского от 18.06.14 № А55-17026/2013 и Уральского от 26.12.13 № Ф09-13158/13 округов).

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка