Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
29 октября 2015 26 просмотров

В нашем случае, при наличии заключенных договоров такого содержания можно их (договора) рассматривать как посреднические?

По условиям договоров с потребителями коммунальных услуг управляющая компания обязана заключать с поставщиками коммунальных услуг договоры от своего имени и за счет потребителей. При этом по условиям договоров с поставщиками коммунальных услуг, управляющая компания участвует в расчетах по оплате коммунальных услуг. На наш взгляд, следующие обстоятельства позволяют рассматривать договоры с потребителями коммунальных услуг как посреднические:

- управляющая компания действует за счет потребителей;

- потребители оплачивают коммунальные услуги после их получения;

- право собственности на коммунальные услуги не переходит к управляющей компании;

- цена коммунальных услуг, приобретенных за счет потребителей, не может быть увеличена управляющей компанией;

- управляющая компания обеспечивает потребителей коммунальными услугами после заключения с ними договоров;

Против того, чтобы признать договоры посредническими, может свидетельствовать отсутствие обязанности у управляющей компании предоставлять потребителям отчеты об исполнении поручения по приобретению коммунальных услуг.

В нижеследующей подборке даны ссылки, в том числе, на договоры комиссии и агентские, которые являются посредническими.

Обоснование

1. Из статьи журнала «Российский налоговый курьер», № 15, августа 2011
Какие ошибки могут привести к переквалификации посреднического договора в договор купли-продажи

<…>

главным отличием посреднической сделки от купли-продажи служит тот факт, что посредник действует от имени заказчика. Если предметом договора является поручение продать товар, к агенту или комиссионеру не переходит право собственности на него, как это происходит в отношениях между продавцом и покупателем. Данная особенность влияет на налоговые обязательства, которые возникают у сторон в случае переквалификации сделки.

Подчеркнем: претензии возможны при заключении не только договора комиссии, но и агентских договоров. Так, в деле, рассмотренном в постановлении от 20.03.08 №Ф04-2012/2008(2392-А46-19), ФАС Западно-Сибирского округа признал правомерным переквалификацию агентского договора по поиску покупателей и дальнейшей реализации товаров в договор купли-продажи.

<…>

ВАС РФ указал, что согласно пункту 1 статьи 990 ГКРФ договор комиссии должен исполняться за счет комитента. Перечисление ему денежных средств до реализации товара свидетельствует о том, что договор исполняется за счет комиссионера. Это противоречит правовой природе посреднических отношений, поэтому такой договор не является договором комиссии.

Цена закупаемого для комитента товара увеличивается при просрочке им платежа. Названное условие противоречит статье 992 ГКРФ, согласно которой цена продукции, приобретенной за счет комитента, не может быть увеличена комиссионером. Поэтому сделка, которая осуществляется с учетом такого условия, в совокупности с другими документами может быть переквалифицирована из посреднической в сделку купли-продажи (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.02.11 №А70-3392/2010).

<…>

Нередко причиной переквалификации посреднической сделки в куплю-продажу служит отсутствие документов, подтверждающих характер операции, в частности отчетов об исполнении посреднического договора и приложений к ним — документов о произведенных комиссионером или агентом расходах.

Согласно статье 1008 ГКРФ агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, которые предусмотрены договором. Аналогичная норма действует и в отношении договора комиссии (ст. 999 ГКРФ).

На практике многие посредники не составляют отчеты, ссылаясь на отсутствие соответствующей нормы в договоре. Но такая ссылка не убеждает инспекцию или арбитражные суды в посредническом характере сделки, даже несмотря на наличие договора комиссии или агентского соглашения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.03.08 №Ф04-2012/2008(2392-А46-19)).

Так, вывод в пользу инспекции сделан в постановлении от 14.02.08 №А05-4560/2007, в котором ФАС Северо-Западного округа не поддержал доводы налогоплательщика о комиссионном характере операций. Суд подчеркнул, что у посредника отсутствуют отчеты, акты расчетов собственного вознаграждения, а также нет документов по перечислению денежных средств, полученных в счет оплаты товара, на расчетный счет комитента. Кроме того, посредник не смог представить первичные документы, подтверждающие взаимоотношения с третьими лицами, осуществленные во исполнение посреднической сделки.

<…>

Переквалификация возможна, если посреднический договор заключен после совершения сделки

По общему правилу документооборот при агентских или комиссионных сделках осуществляется следующим образом: сначала заключается посреднический договор, а затем остальные соглашения, призванные исполнить обязательства посредника. Если происходит наоборот и договор комиссии заключается после подписания комиссионером иных соглашений, то данный договор посредническим не признается. Такие разъяснения даны в пункте 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.04 №85.

В частности, Президиум ВАС РФ указал, что действие договора комиссии не может распространяться на прошлый период, поскольку тогда между сторонами еще не было соответствующих отношений. Поэтому сделка во исполнение комиссионного поручения, совершенная до заключения договора комиссии, не считается исполнением посреднических обязательств. Последствиями такого нарушения может являться не только переквалификация договора комиссии, но и отказ комитента от выплаты комиссионного вознаграждения.

<…>

2. Из статьи журнала «Семинар для бухгалтера», № 2, февраля 2010
Три правила, которые помогут избежать проблем с договором комиссии

<…>

Условия договора не должны противоречить природе комиссионных сделок

В сделках, заключенных с третьими лицами, ответственность несет комиссионер. Комитент возмещает его расходы, связанные с исполнением комиссионного поручения, и платит вознаграждение за работу. Сразу обращаю ваше внимание, что в договоре нужно четко прописать размер и порядок выплаты вознаграждения. Это поможет сторонам сделки обосновать свои расходы и доходы. Если в договоре такие условия не определены, вознаграждение выплачивается после исполнения договора исходя из стоимости аналогичных услуг при сравнимых обстоятельствах. Основание – пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса РФ.

Для того чтобы комитент имел законное право не выплачивать вознаграждение до тех пор, пока комиссионер полностью не выполнит свои обязательства по договору, в договоре комиссии должно быть оговорено соответствующее условие.

Комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Так сказано в статье 999 Гражданского кодекса РФ. Периодичность и сроки подачи отчета также нужно прописать в договоре.

Самый распространенный вариант, когда в рамках договора комиссии посредник продает товар, принадлежащий комитенту. Рассмотрим, какие претензии чаще всего предъявляют налоговые инспекторы к таким сделкам.

Наиболее проблемная ситуация, когда договор комиссии не отвечает существенным признакам посреднических договоров.

Например, в договоре прописываются условия, при которых право собственности на реализуемый товар может перейти к комиссионеру.

Обращаю ваше внимание, что в рамках посреднического договора право собственности на товар никогда не переходит к посреднику. Товар переходит в собственность от продавца к покупателю в момент отгрузки товара комиссионером.

Также не соответствуют природе комиссионного соглашения условия, которые предусматривают оплату переданного на реализацию товара не позднее определенного срока или исполнение договора за счет комиссионера (пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85).

Хотелось бы предостеречь вас от заключения таких договоров. Поскольку всегда есть вероятность, что налоговые инспекторы будут рассматривать их только как договоры купли-продажи.

С одной стороны, безусловно, гражданское законодательство позволяет заключить смешанный договор, который содержит элементы различных договоров. На это указывает пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса РФ.

Но с другой стороны, включать в договор комиссии условия, которые противоречат природе посреднических сделок, небезопасно. Такой договор может быть признан недействительным или переквалифицирован в договор купли-продажи со всеми вытекающими последствиями.

Переквалификация приведет к тому, что отгрузка посреднику товара будет признана реализацией. Соответственно посреднику будут доначислены НДС и налог на прибыль со всей стоимости отгруженного покупателю товара. А комитент должен будет признать выручку и начислить налоги не в момент отгрузки покупателю, а более ранней датой – в день передачи товаров комиссионеру.

В качестве примера приведу постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 июня 2008 г. № Ф04-3204/2008(5460-А03-41). Судьи поддержали позицию налогового органа о переквалификации договора комиссии в договор купли-продажи.

К аналогичным последствиям может привести отсутствие у комитента документов, подтверждающих факт исполнения договора посредником. Какие это документы? Прежде всего отчет комиссионера. В нем должны быть указаны сведения об отгрузке товара покупателям и поступившей от них оплате. К отчету желательно приложить копии накладных и счетов-фактур, выставленных покупателю от имени комиссионера. Замечу, что, согласно статье 999 Гражданского кодекса РФ, комиссионер должен представить комитенту только отчет и передать все полученное по сделке. Требований о представлении оправдательных документов нет. Однако ВАС РФ в пункте 14 информационного письма от 17 ноября 2004 г. № 85 отметил, что в случае отказа комиссионера предоставить комитенту данные о сделках по продаже товаров комитент вправе требовать возмещения ему полной рыночной стоимости всех переданных комиссионеру товаров без уплаты комиссионного вознаграждения. Поэтому если комиссионер откажется представить первичные документы на отгрузку товара покупателям, вы можете сослаться на это информационное письмо ВАС РФ.

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка