Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
30 ноября 2015 175 просмотров

Компания Комиссионер перечислила денежные средства за отгруженные товары Комитенту до оплаты их покупателем из собственных средств. Можно ли в договоре комиссии прописать такие условия.Есть ли риски при такой операции? Может ли ИФНС такой договор прировнять к договору купли-продажи и потребовать иного документального оформления, а именно принять на учет товары оформить реализацию, отразить выручку в доходах, отразить входящий - исходящий НДС. Если такой риск существует, то по какой цене будут приниматься товары? По той же что реализуются покупателю или по среднерыночной цене, т.к. это не урегулировано договором между Комитентом и Комиссионером.

Да, можно, поскольку стороны свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ), в договор комиссии можно включить и условия о выкупе комиссионером товара, и это не будет основанием для переквалификации соглашения в договор купли-продажи – но такой договор будет считаться смешанным – посреднический с элементами договора купли-продажи. Это означает, что отношения, связанные с поручением совершить сделки по реализации товара, будут регулироваться правилами о комиссии, а отношения по выкупу этого товара комиссионером – правилами о купле-продаже.

Поскольку планируется возложить на комиссионера обязанность выкупить товар до совершения сделки по продаже имущества с третьим лицом, т. е. комитент желает получить гарантию того, что третье лицо (покупатель) оплатит товар, то речь идет о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Условие о ручательстве будет распространяться на отношения сторон, когда комиссионер исполнит обязательство надлежащим образом, но покупатель откажется оплачивать товар.

При этом важно учесть, что у ИФНС нет полномочий обращаться в суд с требованием переквалификации договора.

Обоснование

Из рекомендации Александра Поротикова, кандидата юридических наук, судьи Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист», Юрий Туманский, Юрия Туманского, начальника юридического отдела ЗАО «Спорткар-Центр» – официального дилера Porsche AG

Что нужно проверить комиссионеру при заключении договора комиссии с условием о выкупе товара комитента

Организация-посредник зачастую заключает с клиентами договоры комиссии (агентские договоры по модели договора комиссии), направленные на реализацию товара. Другими словами, посредник (комиссионер) принимает на себя обязательство от своего имени, но за счет клиента (комитента) совершить с третьими лицами сделки по реализации имущества клиента.

При заключении такого договора комитент может предложить сформулировать условие о том, что в ряде случаев комиссионер приобретает нереализованный товар, то есть сам выступает в роли покупателя.

Это условие, как правило, не отвечает интересам комиссионера, поскольку обычно он не заинтересован в приобретении товара клиента. Цель посредника – получить комиссионное вознаграждение. Оплачивать реализуемый товар и становиться его собственником комиссионеру смысла не имеет.

Однако если комитент настаивает на том, чтобы заключить договор комиссии с выкупом товара, комиссионер может предусмотреть выгодные для себя условия.

Совет

Комиссионеру не будет лишним уточнить у комитента, что именно тот подразумевает под понятиями «реализовать товар» и «нереализованный товар».

Если комитент настаивает на том, чтобы комиссионер, не совершивший сделки по продаже имущества в установленный срок, приобрел товар в свою собственность, то речь действительно идет о выкупе товара.

Если же комитент намерен получить гарантию того, что третье лицо (покупатель) оплатит товар, то речь идет о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).

Комиссионер может пояснить, что в договоре комиссии допустимо одновременно установить как условие о выкупе товара комиссионером, так и условие о ручательстве. Эти условия не исключают друг друга. В частности, условие о выкупе будет распространяться на отношения сторон, когда комиссионер не совершит сделку по реализации товара в установленный срок, а условие о ручательстве – на тот случай, когда комиссионер исполнит обязательство надлежащим образом, но покупатель откажется оплачивать товар.

Таким образом, под понятием «реализовать товар» имеется в виду «совершить сделку по реализации товара». Результат по этой сделке значения не имеет.

Обоснование

Обязанность комиссионера заключается в том, чтобы совершить с третьими лицами сделки на условиях, предусмотренных договором комиссии (п. 1 ст. 990 ГК РФ). По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за исполнение этих сделок третьими лицами. Исключение составляют лишь два случая (п. 1 ст. 993 ГК РФ):

1) комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента;

2) договор комиссии содержит условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).

Под термином «нереализованный товар» подразумевается тот товар, в отношении которого комиссионер не совершил сделки на условиях, предусмотренных в договоре комиссии. Именно этот товар комиссионер может (должен) выкупить.

Для ситуаций, когда стороны уже заключили договор комиссии, а потом комитент потребовал от комиссионера выкупить товар, см. отдельную рекомендацию Как возразить на требование комитента о выкупе товара комиссионером.

Как выбрать между условиями о праве и об обязанности по выкупу товара

Условие о выкупе товара комиссионером можно сформулировать одним из двух способов:

  • комиссионер вправе (т. е. может по собственному желанию) приобрести товар;
  • комиссионер обязан (должен) приобрести товар при наступлении определенных обстоятельств.

Комиссионеру, согласившемуся предусмотреть в договоре комиссии возможность выкупа товара, важно настоять на том, чтобы договор содержал условие о праве на выкуп. В этом случае договор фактически ничем не будет отличаться от обычного договора комиссии.

Обоснование

Если комиссионер будет вправе выкупить товар в любой момент действия договора комиссии, он по своему усмотрению сможет выбрать один из вариантов поведения:

  • совершить с третьими лицами сделки по реализации товара и получить комиссионное вознаграждение;
  • приобрести товар (т. е. самостоятельно выступить в роли покупателя), лишившись при этом комиссионного вознаграждения.

Очевидно, что изначально комиссионер выберет первый вариант. В противном случае (т. е. если бы комиссионер сразу воспользовался правом на выкуп) сторонам имело бы смысл оформить отношения с помощью договора купли-продажи, а не договора комиссии.

Но даже если комиссионеру не удастся совершить сделки по реализации товара в установленный срок, комиссионер вряд ли воспользуется правом на выкуп. Вероятнее всего, ему будет разумнее возвратить нереализованный товар комитенту (если товар изначально был передан комиссионеру) и лишиться награды (части награды) по договору комиссии, чем самостоятельно перечислять всю сумму оплаты за товар и становиться его собственником. При этом комитенту не удастся понудить комиссионера оплатить товар. Комитент сможет потребовать лишь возмещения убытков, причем, как правило, только в виде не полученных от реализации доходов (упущенной выгоды), что на практике удается клиентам далеко не всегда.

Более того, иногда комиссионеру может оказаться выгодным сформулировать условие о праве на выкуп не только с целью обезопасить себя от предъявления комитентом требований о приобретении (об оплате) товара, но и для того, чтобы иметь реальную возможность стать собственником имущества комитента. Другими словами, комиссионер может изначально предполагать, что впоследствии ему будет целесообразно изменить тактику ведения бизнеса и самостоятельно выступить в роли покупателя.

Пример ситуации, когда комиссионер может оказаться заинтересованным в приобретении товара комитента

Стороны заключают договор комиссии, предусматривающий право комиссионера на выкуп товара. Комиссионер должен продать третьему лицу товар комитента по цене не менее 100 тыс. руб. Комиссионное вознаграждение стороны устанавливают в твердой сумме – 10 тыс. руб. Выкупная цена товара (т. е. цена, которую комиссионер обязан выплатить при приобретении имущества комитента) составляет 100 тыс. руб.

Впоследствии комиссионер находит покупателя, готового приобрести товар за 140 тыс. руб. В такой ситуации комиссионер может выбрать один из двух вариантов поведения.

1. Продать товар в рамках договора комиссии и перечислить комитенту сумму оплаты за товар, полученную от покупателя (100 тыс. руб.), а также половину дополнительной выгоды (20 тыс. руб.). При этом комиссионер вправе рассчитывать на вознаграждение (10 тыс. руб.). Общий доход комиссионера – 30 тыс. руб.

2. Воспользоваться правом на выкуп товара и перечислить комитенту сумму оплаты (100 тыс. руб.). После этого комиссионер, ставший собственником товара, может продать имущество третьему лицу и получить от него сумму оплаты (140 тыс. руб.). Общий доход комиссионера – 40 тыс. руб.

Если комиссионер выберет второй вариант, он будет заинтересован в приобретении товара у комитента.

Если же стороны решат включить в договор комиссии условие об обязанности комиссионера выкупить товар, такой договор будет считаться по своей правовой природе смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Он будет включать в себя:

  • элементы договора комиссии;
  • элементы договора купли-продажи.

Это означает, что отношения, связанные с поручением совершить сделки по реализации товара, будут регулироваться правилами о комиссии, а отношения по выкупу этого товара комиссионером – правилами о купле-продаже.

Следовательно, посреднику нужно быть готовым к тому, что он будет обладать правами и обязанностями не только комиссионера, но и покупателя. В частности, сначала понадобится принять на себя обязательство по совершению сделок с третьими лицами (п. 1 ст. 990 ГК РФ), а при наступлении оснований для выкупа товара необходимо будет принять и оплатить его (п. 1 ст. 454, ст. 484486 ГК РФ). Причем если у комиссионера возникнет обязанность по выкупу, то автоматически прекратится обязанность совершить сделки с покупателями.

Обоснование

Договор комиссии, содержащий положение об обязанности комиссионера выкупить нереализованный товар, по сути предусматривает новацию под отлагательным условием (п. 1 ст. 157п. 1 ст. 414 ГК РФ). Так, стороны устанавливают, что при наступлении ряда обстоятельств обязательство по выкупу товара заменяет собой первоначальное обязательство по реализации этого же товара третьим лицам. Другими словами, такие обязательства не могут существовать одновременно: комиссионер должен либо продать товар третьим лицам, либо выкупить его.

В свою очередь комитенту понадобится исполнить обязательство по выплате комиссионного вознаграждения, а в случае выкупа товара передать имущество в собственность комиссионеру. При этом комиссионер получит награду только за те сделки, которые он совершил с третьими лицами, а не с комитентом, выступающим в роли продавца.

Если комиссионер согласится заключить договор комиссии с условием об обязанности по выкупу товара, сможет ли он впоследствии добиться признания этого договора недействительным, сославшись на мнимый характер сделки

Нет, не сможет.

Суды не расценивают в качестве мнимой сделки договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), предусматривающий, что при наступлении ряда обстоятельств посредник обязан приобрести товар своего клиента (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. № 09АП-5065/2008-ГК по делу № А40-65392/07-53-621).

К тому же с 1 сентября 2013 года изменились правила об оспаривании сделок. В частности, теперь оспорить сделку со ссылкой на ее мнимый характер стало намного труднее, чем в ситуации, если бы сделка была совершена до 1 сентября.

Как сформулировать условие о праве комиссионера выкупить товар

Главное для комиссионера – проверить, чтобы договор комиссии предусматривал именно право, а не обязанность выкупить товар. В частности, договор должен четко и недвусмысленно устанавливать, что выкуп товара осуществляется исключительно по инициативе комиссионера. Комитент не вправе обязать комиссионера приобрести товар, если изначально посредник сам не изъявил такое желание.

Лишь после того как в договоре будет обозначено право комиссионера на выкуп, допустимо использовать формулировки «комиссионер выкупает», «комиссионер приобретает», «комиссионер принимает в собственность», а также «комиссионер обязан выкупить», «должен приобрести», «обязуется принять в собственность». Если же включить такие формулировки, предварительно не указав на право комиссионера выкупить товар, договор будет предусматривать обязанность по выкупу, что противоречит интересам посредника.

Пример формулировки условия о праве комиссионера на выкуп товара

«В любой момент действия настоящего Договора Комиссионер вправе выкупить товар у Комитента, направив Комитенту уведомление о выкупе товара. С момента получения Комитентом уведомления о выкупе товара у Комиссионера возникает обязанность принять в свою собственность товар, уплатив Комитенту его стоимость, а у Комитента возникает обязанность передать товар в собственность Комиссионеру».

Если договор комиссии будет содержать условие о праве на выкуп, комиссионер добьется своей цели – обезопасит себя от риска оплаты товара за свой счет. Другими словами, одного только указания на право выкупить товар будет достаточно для того, чтобы интересы посредника оказались защищены.

Вместе с тем, если комиссионер включает в договор условие о праве на выкуп не только для того, чтобы избежать оплаты за нереализованный товар, но и с целью иметь реальную возможность выкупить товар, в договоре нужно предусмотреть:

  • обстоятельства, при которых комиссионер вправе выкупить товар;
  • действия комиссионера, решившего выкупить товар;
  • условия выкупа.

Обстоятельства, при которых возникает право на выкуп

Как правило, обеим сторонам договора комиссии выгодно, когда комиссионер имеет право выкупить товар в любой момент действия договора. В таком случае комиссионер может в любое время отказаться выполнять поручение по совершению сделок с третьими лицами и приобрести товар в свою собственность. Интересы комитента при этом нарушены не будут, поскольку он все равно добьется своей цели – реализует товар.

Однако комитент может настаивать и на том, чтобы комиссионер мог воспользоваться правом на выкуп лишь при наступлении конкретных обстоятельств (например, при условии если он не реализует товар в установленный срок). В целом такое требование комитента не будет нарушать интересы посредника, ведь главное – это то, что он все равно будет иметь именно право, а не обязанность выкупить товар. Но если комиссионер желает обладать большей свободой маневра и в любое время изменить тактику ведения бизнеса (т. е. выступить в роли покупателя), то лучше предусмотреть в договоре право выкупить нереализованный товар в любой момент независимо от каких бы то ни было обстоятельств.

Действия комиссионера, решившего выкупить товар

В договоре имеет смысл конкретизировать, как именно комиссионер может изъявить желание приобрести товар комитента. Как правило, стороны устанавливают, что комиссионер, решивший выкупить товар, направляет соответствующее уведомление в адрес комитента. Не будет лишним указать в договоре форму уведомления и порядок его направления.

Пример формулировки условия об уведомлении комиссионером комитента о намерении выкупить товар

«В случае если Комиссионер решит приобрести товар в собственность, он направляет Комитенту уведомление о намерении воспользоваться правом на выкуп товара. Уведомление должно быть составлено в письменной форме, заверено печатью Комиссионера и подписью генерального директора, направлено в адрес Комитента по почте заказным письмом с уведомлением о вручении».

Комиссионеру также имеет смысл настоять на том, чтобы договор содержал указание на подписание акта приема-передачи товара в собственность посреднику. В случае выкупа товара такой акт будет служить лишним доказательством того, что комиссионер воспользовался правом на приобретение имущества комитента. В итоге комитент не сможет сослаться на то, что комиссионер, впоследствии реализовавший товар третьему лицу, на самом деле распорядился не своим (выкупленным) имуществом, а имуществом комитента. Другими словами, комиссионер обезопасит себя от споров, связанных с переходом права собственности на товар.

Пример из практики: суд посчитал, что само по себе условие договора комиссии о праве комиссионера выкупить товар не может свидетельствовать о том, что при наступлении предусмотренных в договоре обстоятельств комиссионер автоматически становится собственником товара

ОАО «Н.» (комитент) заключило с ООО «А.» (комиссионер) договор комиссии, по которому комиссионер обязался от своего имени, но за счет комитента совершить с третьим лицом сделку по продаже автомобиля. Стороны установили, что если комиссионер не исполнит поручение в установленный срок, то в течение трех суток он выкупает автомобиль в собственность. Причем обязательство по оплате выкупленного автомобиля прекращается путем прекращения встречного обязательства по оплате, возникшего у ОАО «Н.» по другому договору (зачет встречных требований).

Комиссионер не совершил сделку по продаже автомобиля в установленный срок. Однако через день после истечения этого срока ООО «А.» заключило с третьим лицом (покупателем) договор купли-продажи автомобиля. Причем цена, по которой покупатель приобрел товар, превысила цену, установленную в договоре комиссии.

Комиссионер направил комитенту отчет о совершенной сделке. Комитент посчитал, что сумма, составляющая разницу между фактической ценой автомобиля и ценой по договору комиссии, является дополнительной выгодой. Следовательно, комиссионер должен перечислить комитенту половину дополнительной выгоды (абз. 2 ст. 992 ГК РФ).

Поскольку ООО «А.» отказалось выплатить половину указанной суммы, ОАО «Н.» обратилось в суд с требованиями о взыскании дополнительной выгоды по договору комиссии и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. По мнению суда, обязательство комиссионера совершить сделку с третьим лицом прекратилось по истечении определенного в договоре срока. После этого к комиссионеру перешло право собственности на автомобиль. Другими словами, комиссионер выкупил товар комитента. Таким образом, ООО «А.» продало третьему лицу не автомобиль комитента, а свой собственный автомобиль. Поэтому правила о распределении дополнительной прибыли к сложившимся отношениям не применяются.

Суд апелляционной инстанции оставил решение нижестоящего суда без изменения.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами нижестоящих судов. Он посчитал, что обязательство по исполнению комиссионного поручения не могло автоматически прекратиться после истечения установленного срока. С того момента, как срок истек, комиссионер получил лишь право (но не обязанность) выкупить автомобиль. Причем, по мнению суда, «право на приобретение имущества в собственность корреспондируется с переходом титула собственника к покупателю».

Суд решил, что право собственности на автомобиль к ООО «А.» не перешло. Так, несмотря на истечение установленного срока, стороны продолжали исполнять обязательства по договору комиссии. В частности, комиссионер направил комитенту отчет, после чего стороны подписали акт о передаче автомобиля комиссионеру в рамках комиссионного поручения. Следовательно, ООО «А.» продало третьему лицу не свой (т. е. невыкупленный) автомобиль, а автомобиль ОАО «Н.».

В результате суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение (постановление ФАС Поволжского округа от 12 июля 2012 г. по делу № А65-7038/2011). После этого суд первой инстанции удовлетворил требования комитента (решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 октября 2012 г. по делу № А65-7038/2011).

Однако решение суда, вероятнее всего, было бы иным, если бы комиссионер представил доказательства перехода к нему права собственности на товар. В частности, если бы вместо акта о передаче автомобиля комиссионеру во исполнение комиссионного поручения стороны подписали акт о передаче автомобиля в собственность ООО «А.», у суда, скорее всего, имелись бы достаточные основания полагать, что титул собственника перешел к комиссионеру.

Кроме того, акт приема-передачи товара в собственность комиссионеру все равно понадобится подписать в соответствии с требованиями закона.

Обоснование

Каждый факт хозяйственной жизни должен оформляться первичным учетным документом (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Акт приема-передачи товара в собственность комиссионеру считается таким документом, и на его основании ведется бухучет.

Поэтому в любом случае не будет лишним предусмотреть обязанность по подписанию такого акта непосредственно в тексте договора комиссии.

Условия выкупа

Поскольку заключаемый договор содержит элементы договора купли-продажи, в нем нужно закрепить положения, которые обычно предусматривают продавец и покупатель. При этом комиссионеру (покупателю) необходимо не только сформулировать общие условия договора купли-продажи, но и учесть ряд особенностей.

Во-первых, нужно определить, какой именно товар комиссионер сможет приобрести.

Обычно обеим сторонам договора выгодно, когда комиссионер имеет право выкупить весь товар, который комитент намерен реализовать по договору комиссии.

Пример формулировки условия о праве комиссионера выкупить весь товар комитента

«Под товаром, который Комиссионер вправе выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается весь товар, в отношении которого Комиссионер должен совершить (но еще не совершил) сделки на условиях, предусмотренных в пункте 2.2 настоящего Договора».

Однако комитент может настаивать и на том, чтобы комиссионер имел право приобрести лишь часть товара – половину, 1/3, 20 процентов и т. д. Кроме того, комитент может предложить включить в договор указание на выкуп только конкретного вида товара (если изначально комиссионер обязался совершить сделки в отношении нескольких видов товара).

От закрепления таких условий лучше отказаться. Ведь если комиссионер решит изменить тактику ведения бизнеса и самостоятельно выступит в роли покупателя, ему не удастся приобрести весь товар комитента. Вместе с тем, именно в приобретении всего имущества (а не его части) комиссионер может оказаться заинтересованным (например, в случае еслистороны предусмотрят комиссионное вознаграждение в твердой сумме и при этом комиссионер найдет покупателя, готового купить товар по высокой цене). Чтобы договор предоставлял комиссионеру максимальную свободу действий, имеет смысл сформулировать условие о праве выкупа товара в полном объеме.

Во-вторых, имеет смысл указать цену товара. Если этого не сделать (т. е. если цена не будет указана в самом договоре и ее невозможно будет определить исходя из его условий), комиссионер (покупатель) будет должен приобрести имущество по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485,п. 3 ст. 424 ГК РФ). Установить размер такой цены, вероятнее всего, удастся лишь в суде. В итоге у комиссионера возникнет риск купить имущество по более высокой стоимости по сравнению с той, на которую он рассчитывал.

При определении цены стороны, как правило, учитывают то, по какой цене комиссионер обязался реализовать товар третьим лицам.

Оптимальный вариант – установить для нереализованного товара такую цену, которая была бы ниже цены товара при его реализации третьим лицам. Это позволило бы комиссионеру приобрести товар по выгодной цене и, возможно, впоследствии продать его третьим лицам по более высокой стоимости.

Пример формулировки условия о цене товара, который обязан выкупить комиссионер

«Цена нереализованного товара определяется как минимальная цена, по которой Комиссионер должен реализовывать товар третьим лицам в соответствии с пунктом 2.2 настоящего Договора, уменьшенная на 10 процентов».

Если комиссионеру не удастся настоять на более низкой цене по сравнению с той, которая предусмотрена для продажи товара третьим лицам, имеет смысл установить, что посредник вправе выкупить товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам. При этом нужно проверить, как сформулировано условие о комиссионном вознаграждении. Если стороны установили, что вознаграждение представляет собой процент от суммы сделки (часть суммы сделки), то комиссионеру целесообразно настоять на том, чтобы выкупная цена товара составляла разницу между минимальной ценой товара при его реализации третьим лицам и наградой, которую бы получил комиссионер, если бы продал нереализованный товар третьим лицам.

Обоснование

Стороны могут установить, что вознаграждение комиссионера составляет, например, 5 процентов от суммы договора купли-продажи с третьим лицом, причем минимальная цена товара равна 100 тыс. руб. Это означает, что если комиссионер продаст товар по минимальной цене, то он сможет претендовать на награду в размере 5 тыс. руб. Другими словами, награда будет изначально входить в состав минимальной цены. Следовательно, фактическая минимальная цена реализованного товара окажется для комитента меньше, чем та, которая указана в договоре в качестве минимальной стоимости (100 тыс. руб. – 5 тыс. руб. = 95 тыс. руб.).

Если же стороны предусмотрят право комиссионера выкупить нереализованный товар по минимальной цене (100 тыс. руб.), то получится, что посредник, действующий в качестве покупателя, будет должен перечислить полную сумму оплаты, то есть без вычета комиссионного вознаграждения. В итоге комитент получит более крупную сумму по сравнению с той, которую получил бы по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом.

Поскольку изначально комитент установил цену с учетом доли посредника, комиссионеру (покупателю) нужно добиваться того, чтобы комитент реализовал ему товар по той цене, которую фактически получил бы от третьего лица (т. е. за минусом суммы, равной комиссионному вознаграждению).

Пример формулировки условия о цене выкупаемого товара, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам

«Цена нереализованного товара определяется как минимальная цена, по которой Комиссионер должен реализовывать товар третьим лицам в соответствии с пунктом 2.2 настоящего Договора, уменьшенная на сумму, которую Комиссионер получил бы в качестве комиссионного вознаграждения при совершении с третьим лицом сделки, аналогичной настоящей сделке по выкупу товара».

Условие о цене, превышающей минимальную цену товара при его реализации третьим лицам, в любом случае не будет соответствовать интересам комиссионера.

В-третьих, необходимо проверить (установить), какая из сторон договора комиссии фактически будет работать с товаром.

Возможны два варианта:

  • комитент самостоятельно передает товар покупателям (третьим лицам);
  • комитент передает товар комиссионеру, а тот в свою очередь передает его в собственность покупателям (третьим лицам).

Если с товаром будет работать комитент, то в случае выкупа никаких существенных отличий от обычного договора купли-продажи в отношениях между сторонами не появится. В частности, комитент (продавец) будет должен передать товар в собственность комиссионеру (покупателю), а тот будет обязан принять товар и оплатить его.

Следовательно, при заключении договора комиссионеру можно (и нужно) придерживатьсяобщих советов для покупателя с учетом нюансов относительно условий о товаре и о цене.

Если с товаром будет работать комиссионер, понадобится учесть ряд особенностей. Дело в том, что к моменту, когда комиссионер воспользуется правом на выкуп, товар уже будет находиться у него. Следовательно, комитенту (продавцу) фактически не понадобится исполнять обязанность по передаче товара (п. 1 ст. 454ст. 456 ГК РФ).

Такая ситуация не свойственна отношениям по договору купли-продажи. В связи с этим сторонам особенно важно согласовать следующие условия.

1. Переход к комиссионеру права собственности на товар и рисков случайной гибели или повреждения товара

В обычном договоре купли-продажи переход права собственности на товар и имущественных рисков тесно связан с моментом исполнения продавцом обязанности по передаче товара. Если же товар изначально находится у покупателя (комиссионера), порядок перехода права собственности и рисков целесообразно предусмотреть в договоре.

Обоснование

По закону комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (п. 1 ст. 998 ГК РФ). Это означает, что при заключении обычного договора комиссии порядок перехода к комиссионеру имущественных рисков можно не закреплять. Ведь отношения сторон, связанные с переходом рисков, в любом случае будут регулироваться правилами пункта 1 статьи 998 Гражданского кодекса РФ (императивной нормой).

Однако при заключении смешанного договора комиссии, содержащего элементы договора купли-продажи, все же имеет смысл конкретизировать порядок перехода рисков. Ведь с того момента, когда наступают обстоятельства для выкупа товара, посредник выступает уже не в роли комиссионера как такового, а в роли покупателя. При этом закон устанавливает, что по общему правилу (т. е. если договор не предусматривает иное) риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда продавец исполнил обязанность по передаче товара (п. 1 ст. 459 ГК РФ). Вместе с тем, в сложившейся ситуации товар изначально находится у покупателя (комиссионера).

По закону вещь, находящаяся во владении приобретателя к моменту заключения договора о ее отчуждении, признается переданной с этого момента (п. 2 ст. 224 ГК РФ). Следовательно, стороны могут исходить из того, что с момента наступления всех оснований для выкупа товар считается переданным покупателю (комиссионеру), а значит, к покупателю перешли право собственности и имущественные риски.

В то же время закон позволяет сторонам предусмотреть иной момент перехода права собственности на вещь (п. 1 ст. 223 ГК РФ).

Чтобы избежать споров, связанных с переходом права собственности на товар и имущественных рисков, имеет смысл внести в договор соответствующие уточнения.

Вероятнее всего, комитент постарается настоять на том, чтобы риски случайной гибели и повреждения товара переходили к комиссионеру с момента возникновения отношений по выкупу, а право собственности на имущество – лишь в момент полной оплаты товара.

Такое условие не будет отвечать интересам комиссионера. Ведь если товар будет утрачен или поврежден до того, как комиссионер (покупатель) станет его собственником, покупателю все равно понадобится его оплатить.

Чтобы исключить такой риск, в договоре нужно прямо сформулировать условие о том, что право собственности на товар и все имущественные риски переходят к комиссионеру одновременно – с момента возникновения отношений по выкупу (т. е. когда комиссионеризъявил желание приобрести товар и комитент получил соответствующее уведомление).

Пример формулировки условия о переходе к комиссионеру права собственности на товар и имущественных рисков

«Право собственности на товар, а также риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходят к Комиссионеру в момент возникновения между Сторонами отношений по выкупу, то есть с момента, когда Комитент получил уведомление о выкупе товара Комиссионером. В течение пяти рабочих дней с момента возникновения отношений по выкупу Стороны подписывают акт приема-передачи товара в собственность Комиссионеру».

2. Порядок и сроки оплаты

Комиссионер (покупатель) должен понимать, что в сложившейся ситуации нельзя включить в договор условие о предоплате. Ведь предоплата возможна только до того момента, как продавец передаст товар покупателю (п. 1 ст. 487 ГК РФ). Поскольку товар изначально находится у комиссионера, сторонам остается предусмотреть любой другой порядок оплаты – оплату по факту (т. е. в день возникновения отношений по выкупу),отсрочку либо рассрочку платежа.

Пример формулировки условия об оплате комиссионером нереализованного товара

«Комиссионер обязан оплатить нереализованный товар в течение 3 (трех) рабочих дней с момента возникновения между Сторонами отношений по выкупу, то есть с момента, когда Комитент получил уведомление о выкупе товара Комиссионером. Оплата производится путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет Комитента».

Из рекомендации Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист», Даниила Дугинова, советника Администрации Президента РФ, магистра частного права, LL.M, Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют»,

Как избежать ответственности перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом

<…>

Условие о ручательстве за исполнение сделки третьим лицом: преимущества и недостатки для комиссионера

Избежать ответственности перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом можно как на стадии заключения договора комиссии, так и на стадии его исполнения (т. е. после вступления договора в силу).

При заключении договора комиссии комиссионер может:

1. Предотвратить риск ответственности за неисполнение сделки третьим лицом. Для этого юрист организации, выступающей в роли комиссионера, должен проследить за тем, чтобы договор не содержал условия о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Если не сформулировать условие о ручательстве, то комиссионер будет отвечать только за свои действия (например, совершение сделки), а не за действия третьих лиц.

Внимание! Суд может указать на наличие в договоре условия о ручательстве даже в том случае, когда стороны прямо не закрепили это условие в тексте договора.

Отсутствие в договоре условия о ручательстве не гарантирует, что комиссионер не понесет ответственности за нарушения со стороны третьих лиц. Это объясняется тем, что судебная практика выработала различные принципы оформления в договоре условия о делькредере. В частности, если комиссионер обязался рассчитаться с комитентом независимо от поступления средств со стороны третьих лиц, то это означает, что посредник принял на себя ручательство.

Пример из практики: суд решил, что договор комиссии содержит условие о ручательстве, так как комиссионер обязался перечислить комитенту денежные средства независимо от того, оплатят ли товар покупатели

ОАО «А.» (комитент) заключило с ООО «М.» (комиссионер) договор комиссии, направленный на реализацию товара комитента. Комиссионер обязался перечислить комитенту стоимость товара независимо от того, оплатят ли покупатели товар.

Комиссионер не смог реализовать часть товара и не перечислил комитенту денежные средства. ОАО «А.» направило претензию с требованием погасить задолженность по договору комиссии. Поскольку ООО «М.» требование не исполнило, комитент обратился в суд с иском о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Довод ответчика – комиссионер не перечислил денежные средства, потому что покупатель не оплатил товар. По договору комиссии ООО «М.» не приняло на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами. Следовательно, комиссионер не должен нести ответственность за нарушения со стороны покупателя.

Суд посчитал, что стороны включили в договор комиссии условие о делькредере. Поскольку комиссионер обязался перечислить стоимость товара независимо от исполнения сделок покупателями, то он принял на себя ручательство (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Следовательно, ООО «М.» несет ответственность даже в том случае, если покупатели не оплатили товар. В итоге суд удовлетворил требования истца (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № А53-4181/2010).

Чтобы полностью обезопасить себя от риска ответственности за нарушения со стороны третьих лиц, желательно внести в договор комиссии следующее уточнение: «Комиссионер не принимает на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами».

2. Минимизировать риск ответственности за неисполнение сделки третьим лицом. Иногда комиссионеру выгодно включить в договор условие о ручательстве. Ведь ручательство за исполнение сделки третьим лицом – это не только дополнительный риск для комиссионера, но и способ получить дополнительную прибыль по договору комиссии. Прежде чем сформулировать условие о делькредере, нужно проанализировать вероятность возникновения ответственности у комиссионера.

Совет

В договор комиссии стоит включить условие о ручательстве за исполнение сделки третьим лицом, если одновременно выполняется ряд требований:

  • комиссионер ранее работал с этим лицом (контрагентом). Например, посредник регулярно реализует товар одному и тому же покупателю;
  • ранее лицо не нарушало свои обязанности по сделкам;
  • отсутствуют явные признаки того, что контрагент не исполнит обязанности по заключаемой сделке. Например, он не находится в процессе ликвидации или реорганизации.

Если комиссионер решил включить в договор комиссии условие о ручательстве, то для оформления такого условия нужно:

  • указать, за исполнение каких именно обязательств комиссионер принимает на себя ручательство. Посредник может отвечать за исполнение третьим лицом как всех обязательств по сделке, так и некоторых (конкретных) обязательств;

Пример ручательства за исполнение третьим лицом всех обязательств по сделке

«Комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение Покупателем договора купли-продажи, заключенного в интересах Комитента».

В этом случае комиссионер гарантирует, что третье лицо исполнит все свои обязательства по договору купли-продажи. Например, если покупатель откажется оплачивать товар, то комиссионер будет обязан возместить комитенту убытки, вызванные неисполнением договора купли-продажи.

Пример ручательства за исполнение третьим лицом конкретного обязательства

«Комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение обязательства по оплате Покупателем первой партии товара».

Такая формулировка означает, что комиссионер гарантирует исполнение конкретного обязательства по сделке. Он будет обязан возместить убытки лишь в случае, если покупатель не оплатит первую партию товара. За неоплату других партий ответственность перед комитентом возникнет у покупателя, а не у комиссионера.

  • сформулировать условие о вознаграждении за ручательство.

Если стороны заключили договор комиссии и комитент предъявляет к комиссионеру претензии, связанные с неисполнением сделки третьим лицом, то комиссионер должен проверить, содержит ли договор комиссии условие о ручательстве. Рассмотрим два возможных варианта.

1. При заключении договора стороны не согласовали условие о ручательстве. В этом случае комиссионер не должен возмещать комитенту убытки, вызванные нарушениями со стороны третьего лица. Комитенту нужно предъявить требование непосредственно к лицу, нарушившему обязательство.

Важно учесть, что несогласованным условие о ручательстве будет считаться, в частности, тогда, когда стороны не установили размер и порядок выплаты вознаграждения за делькредере (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Следовательно, если комитент требует возместить убытки за неисполнение сделки третьим лицом, но при этом договор комиссии не содержит условия о дополнительном вознаграждении, комиссионер может сослаться на несогласованность условия о ручательстве.

2. Договор комиссии содержит условие о ручательстве. В таком случае комиссионеру нужно проверить, за какие именно нарушения он обязался нести ответственность. Если он отвечает за исполнение лишь некоторых обязательств контрагента (например, за оплату первой партии товара по договору купли-продажи), то необходимо уточнить характер нарушений со стороны третьего лица. Если контрагент нарушил обязательство, за исполнение которого комиссионер не ручался (например, оплата второй партии товара), то комиссионер не несет ответственности перед комитентом. В противном случае (при неоплате первой партии товара) ответственность возлагается на посредника.

Если по договору комиссии посредник принял на себя ручательство за исполнение всей сделки третьим лицом, то в случае неисполнения любого из обязательств по сделке ответственность возникнет у комиссионера. Он будет должен возместить все убытки, вызванные неисполнением сделки третьим лицом.

Вправе ли комиссионер, принявший на себя ручательство, настаивать на том, чтобы в случае неисполнения сделки третьим лицом комитент предъявил требование не только к нему, но и к третьему лицу

Нет, не вправе.

Если комитент предъявляет к комиссионеру требование в связи с неисполнением сделки третьим лицом, то комиссионер, принявший на себя ручательство, является единственным должником комитента. Другими словами, комиссионер и третье лицо не выступают солидарными должниками (в отличие, например, от должников при поручительстве).

Президиум ВАС РФ указал, что ручательство комиссионера нельзя рассматривать как разновидность поручительства (п. 16 информационного письма № 85). Следовательно, к отношениям из договора комиссии нельзя применить правила о поручительстве.

Комиссионер, принявший на себя ручательство, возместил комитенту все убытки, вызванные неисполнением сделки третьим лицом. Может ли комиссионер взыскать уплаченную комитенту сумму с контрагента, не исполнившего сделку

Да, может.

Комиссионер вправе предъявить к третьему лицу требование, вытекающее из существа заключенной между ними сделки. Например, если комиссионер заключил с продавцом договор купли-продажи и продавец не передал товар, то комиссионер (покупатель по договору купли-продажи) может отказаться от исполнения договора и потребовать возместить убытки (например, потребовать возвратить уплаченный аванс и взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами). Другими словами, спор между комиссионером и третьим лицом возникает в рамках заключенного договора.

При этом комиссионер действует не в качестве посредника, а в качестве той или иной стороны по сделке. Поэтому при взыскании убытков с третьего лица нужно руководствоваться правилами, регулирующими эту сделку. Так, чаще всего комиссионер заключает в интересах комитента договоры купли-продажи. В таких случаях предъявлять требования к контрагенту нужно на основании правил главы 30 Гражданского кодекса РФ.

Необходимо учесть, что требование комиссионера к третьему лицу нельзя рассматривать как регрессное требование. Регрессное требование возможно тогда, когда лицо (в частности, солидарный должник или лицо, несущее субсидиарную ответственность) исполняет обязательство за другого (основного) должника. Иная ситуация складывается в рамках договора комиссии: если комитент предъявляет требование к комиссионеру, принявшему ручательство, то тот является единственным должником клиента. Следовательно, право требования не переходит к комиссионеру после возмещения убытков комитенту, а возникает у комиссионера (как у стороны по сделке) сразу после неисполнения обязательства третьим лицом.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка