Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Нашли в 6-НДФЛ ошибки по зарплате

Подписка
Срочно заберите все!
№24
15 декабря 2015 50 просмотров

Вопрос по форме договора. 1-ое юридическое лицо, выступающего Агентом со стороны Принципала (гостиницы) осуществляет поиск Заказчиков (юридических и физических лиц), которым необходимы гостиничные услуги. 2-ое юридическое лицо, выступающего Агентом со стороны Принципала (Юридического или физического лица) осуществляет поиск Исполнителей (гостиницы), которые смогут предоставить данные услуги. Два агента встречаются при исполнении своих агентских договоров. По какой форме необходимо заключить договор между двумя этими Агентами, при передаче друг другу услуг для своих Принципалов?Первый и второй Агенты действуют от своего имени и за свой счет.

Лучше заключить или два отдельных договора: оказания гостиничных услуг и агентский договор, или один смешанный – договор возмездного оказания гостиничных услуг с элементами посреднического.

Если одной стороне (гостинице) требуется найти туристов для проживаний, а второй – гостиницу для проживания, между ними следует заключить договор оказания гостиничных услуг. Поскольку предполагается приобретение гостиничных мест для третьих лиц, также следует заключить посреднический договор (например, агентский).

Тот факт, что договор заключается агентами от своего имени, принципиального значения не имеет.

Обоснование

Из рекомендации Светланы Поповой, начальника отдела нотариата департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Министерства юстиции РФ, Сергея Аристова, старшего эксперта ЮСС «Система Юрист», Александра Баринова, Руководителя юридического отдела ООО «О-Курьер» дочерней структуры OZON Holding


Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора возмездного оказания услуг: существенные условия и риски

Существенным условием договора оказания услуг является только предмет. Однако в отраслевых нормативных актах могут быть предусмотрены и иные существенные условия. Кроме того, если стороны недостаточно четко согласуют условия, которые не относятся к существенным, это тоже может повлечь значительные убытки для заказчика.

Условие о предмете

Заказчику нужно следить за тем, чтобы договор содержал не общие фразы, касающиеся оказываемых услуг, а конкретные действия, которые должен будет совершить исполнитель (например, оказание консультационных услуг может включать в себя: изучение заданной заказчиком проблемы и составление письменного заключения, ответы на вопросы заказчика в согласованной сторонами области и т. п.). Их перечень можно привести в самом договоре либо в приложении к нему.

Пример формулировки предмета договора возмездного оказания услуг

«Исполнитель обязуется оказать правовые услуги по составлению следующих документов: _________________ (указать перечень документов, требования к оформлению и т. п.)».

Иначе возникнет опасность признании договора незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий (несогласования предмета договора).

Пример из практики: суды признали договор оказания услуг незаключенным, так как стороны, ограничившись общими фразами, не конкретизировали предмет договора

Между ООО «И.» (исполнитель) и ОАО «В.» (заказчик) был подписан договор оказания услуг, по которому исполнитель обязался «осуществлять от имени и за счет заказчика юридические и фактические действия, направленные на представление интересов заказчика в отношениях с коммерческими организациями, муниципальными предприятиями, государственными учреждениями и физическими лицами с целью защиты интересов заказчика от неправомерных действий, направленных на ограничение функционирования заказчика».

В пункте 1 дополнительного соглашения к договору стороны предусмотрели, что исполнителю поручается анализ состояния дел заказчика, в том числе учредительных документов, оснований приобретения имущества, договоров и финансово-экономического состояния, судебных дел, требований, поступивших в адрес ответчика от государственных контролирующих органов и третьих лиц.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения по итогам анализа деятельности исполнитель обязан разработать план действий, направленных на достижение целей заказчика, включающий:

  • юридическое сопровождение деятельности ответчика;
  • представление интересов в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, в различных правоохранительных органах;
  • внесудебные мероприятия, направленные на заключение сделок по отчуждению имущественного комплекса третьим лицам на условиях, согласованных с заказчиком.

Суды сделали вывод о незаключенности данного договора ввиду несогласованности сторонами предмета договора возмездного оказания услуг. Как указали суды, «ни в самом договоре, ни в дополнительном соглашении к нему стороны, ограничившись общими фразами, не конкретизировали: какие именно услуги истец обязался оказывать ответчику, какие документы должен представить заказчик исполнителю для проведения анализа и план каких действий должен быть разработан по итогам проведенного анализа...» (определение ВАС РФ от 24 августа 2010 г. № ВАС-10685/10).

В договоре необходимо определить объем услуг с использованием конкретных количественных показателей. Иногда существенным условием для договора оказания услуг является также место оказания услуг и (или) сведения об объекте.

Внимание! Если предмет договора не согласован, стороны не смогут потребовать выполнения договорных обязательств и применить ответственность за их нарушение, установленную законом или договором.

Так, исполнитель не сможет обязать заказчика оплатить услуги (за исключением случаев, когда суд квалифицирует отношения сторон как фактические), а также взыскать с него неустойку (ст. 330 ГК РФ) или проценты по статье 395 Гражданского кодекса РФ за просрочку оплаты. Заказчик же вправе лишь потребовать от исполнителя вернуть сумму уплаченного аванса как неосновательное обогащение(ст. 1102п. 2 ст. 1107 ГК РФ), но не сможет потребовать от контрагента исполнить обязательство в натуре, то есть оказать те услуги, о которых стороны договаривались изначально.

Что делать, если договор будет признан незаключенным или вообще отсутствует

В таких ситуациях можно получить решение суда о наличии между сторонами фактических отношений по оказанию услуг. Но для этого суду нужно представить доказательства наличия таких отношений. Например, акт приема-передачи или материальный результат оказания услуг (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 мая 2010 г. по делу № А10-1382/2008).

<…>

Условие о порядке оказания услуг

В условиях договора о порядке оказания услуг заказчику нужно проверить следующее.

1. Способ оказания услуги. Это важно, если способ может повлиять на качество оказания услуг или на деятельность заказчика. Так, в договоре можно определить:

  • технологию оказания услуг (например, указать нормативный документ, в котором она описана, или описать ее в договоре самостоятельно);
  • режим оказания услуг (например, указать конкретное время каждого дня, дни недели и т. д., когда будут предоставляться услуги).

Если в договоре не указан способ оказания услуги, то исполнитель определяет его самостоятельно (п. 3 ст. 703ст. 783 ГК РФ) за исключением случаев, когда требования к способу установлены законом (п. 2 ст. 721ст. 783 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о способе оказания услуги

«Исполнитель обязан при оказании услуг выполнить следующие действия в указанной последовательности:

1. ______________________.

2. ______________________.

3. ______________________».

2. Необходимые материалы и оборудование.

3. Сторону, которая обязана предоставить эти материалы и оборудование. Если это условие не согласовано, то обязанность возлагается на исполнителя (п. 1 ст. 704ст. 783 ГК РФ).

Стороны вправе возложить обязанность по материально-техническому обеспечению процесса оказания услуг полностью или частично на заказчика (ст. 713783 ГК РФ). Если заказчик эту обязанность не выполнит, то исполнитель не будет нести ответственности за возникшую в связи с этим просрочку предоставления услуг.

4. Привлечение для оказания услуг третьих лиц (субисполнителя). Если это условие не согласовано, исполнитель будет обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Иногда (но не всегда) включение условия о привлечении субисполнителя полезно заказчику, так как это может служить гарантией высокого качества услуг и соблюдения сроков. Если услуги будут оказаны некачественно или не в срок, то исполнитель будет нести перед заказчиком ответственность за это, даже если виной тому были действия (бездействие) субисполнителя (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о праве привлекать субисполнителя

«Исполнитель вправе привлекать для оказания услуг следующих третьих лиц: _____________».

5. Условие о составлении акта об оказании услуг. Наличие этого условия соответствует интересам заказчика, ведь в таком случае отсутствие акта будет дополнительным аргументом, подтверждающим неоказание услуг, и основанием для отказа в оплате услуг.

Если в договоре отсутствует условие о составлении акта об оказании услуг, суд может признать его составление необязательным (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2010 г. по делу № А45-3314/2010определением ВАС РФ от 23 марта 2011 г. № ВАС-2742/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Тогда отсутствие акта (при наличии других доказательств оказания услуг) не будет являться основанием для отказа в оплате услуг или для взыскания заказчиком уплаченного исполнителю аванса.

Условие о сроках оказания услуг

Срок оказания услуг в договоре стороны могут определить указанием на начальный и (или) конечный сроки. В случае оказания услуг в несколько этапов целесообразно установить промежуточные сроки оказания услуг.

При определении сроков необходимо соблюдать правила, предусмотренные статьями 190–194Гражданского кодекса РФ.

Ранее в судебной практике встречались решения, в которых суды признавали срок оказания услуг существенным условием договора. Его несогласование влекло признание договора незаключенным (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17 ноября 2010 г. по делу № А79-3413/2010ФАС Дальневосточного округа от 28 января 2010 г. № Ф03-8023/2009 по делу № А73-5672/2009). Однако Президиум ВАС РФ в пункте 8 информационного письма от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» особо отметил: «Отсутствие согласованного сторонами условия о сроках оказания услуг само по себе не влечет признания договора возмездного оказания услуг незаключенным».

Обоснование

Сроки оказания услуг не являются невосполнимым условием договора возмездного оказания услуг. Это усматривается из его существа. К соответствующим отношениям сторон применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах. В частности, это касается пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса РФ «Срок исполнения обязательства». Так, если договор не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, то договор должен быть исполнен в течение семи дней со дня, когда заказчик предъявит соответствующее требование, если обязанность исполнения в другой срок:

  • либо не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства;
  • либо не вытекает из обычаев или существа обязательства.

При формулировании условия о сроке оказания услуг необходимо проверить, есть ли какие-либо требования к нему в законах или иных правовых актах, посвященных этой услуге (например, вПравилах оказания услуг телеграфной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. № 222). Договорные сроки всегда должны соответствовать срокам, установленным в законе (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о сроке оказания услуг

«Срок начала процесса оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, – не позднее "___" _________ 20__ г. Срок окончания процесса оказания услуг – не позднее "____" _________ 20__ г.».

Если срок в договоре определен указанием на событие, не имеющее признака неизбежности, то условие о сроке может быть признано несогласованным (ст. 190 ГК РФ) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2010 г. по делу № А45-15189/2009).

Совет

Если договор содержит условие об абонентской плате, то имеет смысл включить положение о праве заказчика приостановить исполнение договора на определенный период. При этом нужно оговорить, что заказчик в соответствующий период не выплачивает абонентское вознаграждение исполнителю. В противном случае заказчик будет обязан вносить платежи независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 429.4 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о праве заказчика приостановить исполнение договора

«По письменному заявлению Заказчика Исполнитель обязан без расторжения договора приостановить оказание услуг Заказчику. При этом с Заказчика не взимается плата за весь период, указанный в заявлении».

Если исполнитель не будет согласен на условие о бесплатном приостановлении исполнения договора, то можно попробовать предложить установить какую-либо минимальную плату.

См. также Договор возмездного оказания услуг содержит условие об абонентской плате. Можно ли приостановить исполнение договора на определенный период, чтобы в течение него не выплачивать абонентское вознаграждение исполнителю.

Условия о цене и оплате услуг

Если условие о цене услуг не согласовано, они должны быть оплачены по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Однако в результате заказчик может заплатить за услуги больше, чем предполагал.

Некоторые суды придерживаются позиции, согласно которой цена является существенным условием договора возмездного оказания услуг и должна быть в нем указана (постановление ФАС Центрального округа от 8 июля 2010 г. по делу № А23-5512/09Г-8-217).

Кроме того, для некоторых договоров об оказании отдельных видов услуг закон или иные правовые акты прямо устанавливают, что условие о цене является существенным (например, ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»; далее – Закон об основах туристской деятельности).

Чтобы избежать споров о цене услуги, сторонам нужно согласовать размер цены, способ ее определения (при неизвестности размера цены на момент заключения договора), ее состав и условие о твердой или приблизительной цене.

Пример формулировки условия договора о цене услуги

«Цена услуг по настоящему договору составляет ____________________ рублей».

Чтобы зафиксировать в договоре порядок оплаты, стороны должны указать срок оплаты услуг, срок и размеры платежей (если услуги оплачиваются частями) и момент оплаты услуг. Подробнее см.Разные варианты оплаты (оплата по факту, абонентская плата, предоплата): преимущества и риски для заказчика.

Условия об ответственности сторон

В договоре можно установить следующие виды ответственности:

  • возмещение причиненных убытков (ст. 15393 ГК РФ);
  • уплата процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ);
  • уплата неустойки за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств по договору (ст. 330 ГК РФ).

Если договором не установлен ни один из указанных видов ответственности, то добросовестная сторона вправе требовать возмещения причиненных ей убытков, включая упущенную выгоду (ст. 15,393 ГК РФ). Также в порядке статьи 395 Гражданского кодекса РФ можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. Неустойка при этом может быть взыскана, если она предусмотрена законом в определенном размере.

<…>

Условия о порядке изменения и расторжения договора

В договоре полезно предусмотреть следующие положения, касающиеся его изменения:

  • порядок изменения договора по соглашению сторон;
  • основания изменения договора в судебном порядке;
  • основания одностороннего изменения договора во внесудебном порядке;
  • момент изменения договора.

Если стороны не определили условия об изменении договора, он может быть изменен по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и другими законами (п. 2 ст. 450, п. 24 ст. 451 ГК РФ).

Законом или иными правовыми актами об оказании отдельных видов услуг может быть предусмотрено, что условие об изменении договора является существенным (ст. 10 Закона об основах туристской деятельности).

Также сторонам желательно предусмотреть в договоре порядок расторжения договора по соглашению сторон и основания расторжения договора в судебном порядке, а также основания и порядок одностороннего отказа от исполнения договора.

Так, стороны в договоре возмездного оказания услуг могут закрепить положения, касающиеся одностороннего немотивированного отказа от договора (ст. 782 и п. 3 ст. 310ГК РФ, абз. 3 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»; далее – Постановление о свободе договора). В частности, стороны могут установить:

1) иной режим определения последствий отказа от договора

Пленум ВАС РФ в Постановлении о свободе договора отметил возможность включить в договор условие о полном возмещении убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика.

Заказчику нет смысла настаивать на том, чтобы включить в договор такую обязанность исполнителя. Дело в том, что исполнитель, отказавшийся от договора, в любом случае обязан полностью возместить заказчику убытки в силу пункта 2 статьи 782 Гражданского кодекса РФ.

В то же время заказчику важно проверить, чтобы договор не возлагал такую невыгодную обязанность (полное возмещение исполнителю убытков) на самого заказчика. Если в договоре такого условия не будет, то будет действовать общее правило, по которому заказчик будет обязан возместить исполнителю лишь фактически понесенные последним расходы.

2) порядок осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг

Условие о порядке отказа от исполнения договора может выглядеть следующим образом.

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о порядке отказа от исполнения договора

«Настоящий договор может быть расторгнут по требованию любой из сторон в одностороннем порядке с предупреждением об этом другой стороны за ____ календарных дней до даты предполагаемого расторжения.

Указанное требование должно быть выполнено в письменном виде и направлено по адресам сторон:

– заказчика: ____________________;

– исполнителя: ____________________,

если до этого соответствующая сторона письменно не проинформировала другую об изменении адреса.

Требование о расторжении договора в одностороннем порядке, посланное курьером, заказной почтой или с уведомлением о вручении, считается полученным адресатом в момент доставки. Требование, посланное по факсимильной связи, считается полученным адресатом согласно дате подтверждения получения».

Предложенное условие удобно для обеих сторон, так как страхует от неожиданного и крайне несвоевременного отказа контрагента от исполнения договора.

Кроме того, стороны могут обусловить односторонний отказ стороны от договора необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне (плата за отказ). На возможность такого условия указано в пункте 3 статьи 310 Гражданского кодекса РФ и Постановлении о свободе договора. На практике такой возможностью обычно пользуются исполнители на случай отказа заказчика от договора. Однако ничто не мешает предложить соответствующее условие и на случай отказа исполнителя.

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о выплате исполнителем денежной суммы заказчику в случае одностороннего отказа от исполнения договора

«При расторжении настоящего Договора по инициативе Исполнителя последний обязан выплатить Заказчику компенсацию в размере _______________».

При установлении размера такой денежной суммы необходимо учитывать правило пункта 3 статьи 428 Гражданского кодекса РФ и разъяснения, которые содержатся в абзаце 4пункта 9 Постановления о свободе договора. В последнем указано, что с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом суд может признать несправедливым и не применить условие об уплате денежной суммы за отказ от договора. Суд может так поступить, если:

  • обязанность по уплате такой суммы была возложена по договору на слабую сторону и
  • эта сумма была явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

Также в договоре стоит определить, как соотносятся момент его прекращения и момент возмещения убытков (выплаты указанной выше денежной суммы, оплаты фактически понесенных расходов). По общему правилу договор считается расторгнутым с момента, когда сторона получит от контрагента соответствующее уведомление, или с момента, указанного в нем. Однако сторонам ничто не мешает поставить момент расторжения договора в зависимость от произведения соответствующих выплат (отлагательное условие).

Совет

Момент расторжения договора стоит поставить в зависимость от факта соответствующих выплат, если размер платы можно легко определить. В частности, это касается фиксированной в договоре суммы за отказ от него. Если отказ от договора влечет оплату расходов или возмещение убытков, то лучше:

  • либо установить в договоре срок для предупреждения контрагента об отказе от договора,
  • либо остановиться на общем правиле – договор считается расторгнутым с момента получения уведомления или с момента, указанного в нем.

<…>

Из рекомендации Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют», Виктора Анохина, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ, председателя Арбитражного суда Воронежской области в отставке, Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист»,

Какой вид договора выбрать при работе через посредника: комиссия, агентирование, поручение

Многие юридические лица так или иначе сталкиваются с необходимостью работать через посредника. Ведь зачастую организации не хватает времени, опыта или квалифицированных работников, чтобы заключить какой-либо договор или выполнить иные действия (например, найти контрагента или прорекламировать произведенный товар).

Посредник – это коммерческая организация, которая является профессионалом в определенной сфере. Предпринимательская деятельность такого лица заключается в возмездном оказании помощи клиенту (преимущественно по заключению сделок). Клиент (комитент, доверитель, принципал) в свою очередь готов оплатить услуги посредника, чтобы получить тот или иной результат: стать собственником вещи, сбыть изготавливаемый товар и т. д.

Отношения посредничества оформляются одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Договоры существенно отличаются друг от друга. Например, есть различия в правовом статусе посредника, основаниях его ответственности перед клиентом, условиях отказа от исполнения обязательства.

Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора:

1) какие действия вправе совершать посредник;

2) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом;

3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения;

4) в каких случаях посредник вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

5) в каких случаях можно отменить данное посреднику поручение.

Особые критерии нужно учитывать в ситуациях, когда клиент намерен реализовать или приобрести товар через посредника. Об этих критериях см. отдельные рекомендации:

  • Как реализовать товар через посредника: какой договор выбрать;
  • Как приобрести товар через посредника: какой договор выбрать.

Первый критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

Прежде чем заключить с посредником договор (комиссии, поручения или агентирования), необходимо определить цель договора. А именно решить, какую задачу клиент намерен поставить посреднику:

  • совершить одну или несколько сделок в интересах клиента (например, заключить договор купли-продажи с покупателем);
  • выполнить иные юридические действия помимо сделок (к примеру, представить интересы клиента в суде);
  • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая сделки), так и фактических (маркетинговые исследования, реклама товара и т. д.).

Дело в том, что для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник.

Если организация поручает посреднику совершить только сделку (несколько сделок), стоит воспользоваться договорами комиссии или поручения (в зависимости от того, намерен ли клиент выступать стороной по сделке с третьим лицом).*

<…>

Если посредник должен выполнить иные юридические действия (представительство в суде, действия патентного поверенного и т. д.), то имеет смысл заключить договор поручения. Договор комиссии в такой ситуации заключить нельзя, поскольку комиссионер вправе совершать в интересах клиента только сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

<…>

Агентский договор необходимо заключить в тех случаях, когда посредник должен совершить целый комплекс разнообразных действий: как юридических, так и фактических (впрочем, среди теоретиков есть и другие мнения относительно предмета договора агентирования, но суды редко принимают их во внимание).

<…>

Посредник может действовать:*

  • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).*

Это важнейший критерий для выбора посреднического договора. Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом и кто несет ответственность по этой сделке.

<…>

По закону посредник вправе в одностороннем порядке расторгнуть:

Во всех трех случаях право на односторонний отказ закреплено в императивных нормах Гражданского кодекса РФ. Это означает, что при заключении договора стороны не могут сформулировать условие, противоречащее закону. В частности, нельзя включить условие, запрещающее посреднику расторгнуть договор в одностороннем порядке.

<…>

Из рекомендации Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют», Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист», Андрея Яковлева, заместителя председателя Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда

В каких случаях имеет смысл использовать конструкцию смешанного договора (сфера применения, сравнение со смежными понятиями)

Конструкция смешанного договора в отличие от всех остальных договоров позволяет урегулировать различные отношения в их совокупности. Сторонам не нужно прибегать к нескольким договорным моделям, что значительно упрощает и ускоряет весь договорный процесс. Участники гражданского оборота при оформлении своих отношений не ограничиваются рамками предусмотренных законодательством моделей, а по своему усмотрению конструируют договор, адекватный их потребностям, со всеми необходимыми элементами.

Данная конструкция в полной мере отвечает тенденциям современной рыночной экономики, которая предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота. Эффективность смешанного договора проявляется не только в удобстве оформления обязательственных отношений сторон (в значительной экономии времени, затрат и усилий сторон), но и в сокращении издержек, связанных с исполнением договорных обязательств.

Однако для правильного применения конструкции смешанного договора на практике необходимо определить его соотношение со смежными гражданско-правовыми договорами. Это позволит выявить имеющиеся между ними сущностные различия, необходимые для их правильного разграничения.

Когда имеет смысл заключить смешанный договор

Договорные образцы, предусмотренные действующим гражданским законодательством РФ, могут не удовлетворять в полной мере потребности участников делового оборота, не давать им возможности в достаточной степени учесть все нюансы и специфику их сотрудничества.

В таких случаях стороны делают выбор в пользу смешанного договора.

Они конструируют его самостоятельно, ориентируясь на собственные потребности.

И в результате стороны могут получить договор, который охватывает различные сферы их взаимоотношений и в котором согласованы все важные моменты и оговорены все заслуживающие внимания детали.

Пример преимуществ заключения смешанного договора (хозяйственный договор с элементами цессии или перевода долга)

Участники гражданского оборота в процессе осуществления своей хозяйственной деятельности приобретают права требования к своим должникам по неисполненным обязательствам, сами становятся должниками в других обязательствах. Долговые обязательства и имущественные права требования с помощью конструкции смешанного договора можно использовать в качестве инструментов расчетов.

В частности, стороны хозяйственного договора (поставки, аренды,подряда и т. д.) вправе договориться о том, что обязанная сторона производит оплату не путем передачи кредитору денег, а, к примеру,уступкой в его пользу права требования к третьему лицу на ту же сумму. Либо, наоборот, кредитор в хозяйственном договоре договаривается с должником о том, что вместо получения платы за исполнение кредитором своего обязательства он переводит на должника свой долг перед третьим лицом с согласия последнего.

Включение таких обязательств в основной хозяйственный договор делает его смешанным (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены»).

Преимущества заключения такого смешанного договора заключаются в следующем.

Уступка права требования или перевод долга вместо фактической оплаты освобождает соответствующую сторону договора (должника или кредитора) от необходимости изыскивать денежные средства на исполнение своих обязательств. Уступив право требования кредитору взамен исполнения денежного обязательства, должник освобождается от необходимости тратить денежные средства. Кредитор, который перевел свой долг перед третьим лицом на должника взамен исполнения последним денежного обязательства, освобождается от необходимости уплатить денежную сумму этому третьему лицу.

Такая замена исполнения по денежному обязательству позволяет участникам гражданского оборота аккумулировать свои финансовые средства и направлять их на реализацию своих бизнес-проектов, что в целом благотворно влияет на развитие гражданского оборота.

Освобождаясь от обязанности перечислять денежные средства, участники делового оборота сокращают свои издержки на оплату комиссий обслуживающих банков, поскольку банковское обслуживание в таком случае не требуется.

Кроме того, денежное обязательство по общему правилу считается исполненным при безналичном расчете в момент зачисления денежных средств на расчетный счет кредитора (ст. 316 ГК РФп. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров (информационное письмо ВАС РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48)). Обязательства же по уступке права требования или переводу долга считаются исполненными с момента достижения соглашения участников сделки об этом (ст. 432382 и 391ГК РФ). Следовательно, сторона хозяйственного договора, которая уступает право требования или переводит долг, считается исполнившей свое обязательство по оплате с момента заключения соответствующего смешанного договора.

Фактическая же реализация полученного права требования или получение исполнения по переведенному долгу не имеют правового значения для того, чтобы обязательство по оплате считалось исполненным. Связано это с тем, что первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником. Исключение касается случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст. 390 ГК РФ). Аналогичным образом и кредитор не вправе предъявлять требования к прежнему должнику, который перевел свой долг с его согласия на нового должника, если только прежний должник не принял на себя поручительство за нового должника.

Все это является причинами значительной распространенности смешанных договоров в гражданском обороте.

Примеры распространенных на практике смешанных договоров

Наиболее распространенными и часто встречающимися в практике как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции являются смешанные договоры, которые содержат в себе элементы:

Встречаются и такие смешанные договоры, которые одновременно содержат обязательства:

Значительное распространение смешанные договоры имеют в банковской практике: между банками и их клиентами заключается спектр самых разнообразных договоров, сочетающих в себе элементы кредитного договора, договора залога, банковского вклада (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. по делу № А70-6501/2012п. 5 Обзора кассационной практики Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда за май 2006 г.,определение Нижегородского областного суда от 6 февраля 2007 г. по делу № 33-240).

Количество договоров, элементы которых могут быть частью смешанного договора, и их всевозможных сочетаний в его рамках назвать невозможно.

Это влечет за собой невозможность разработать специальные правовые нормы регулирования для каждого смешанного договора, установить их правовой режим. Однако законодатель установил основы правового регулирования смешанных договоров (подробнее см. Особенности правового регулирования смешанного договора). Стороны должны их придерживаться при заключении договора.

В то же время отдельные конструкции смешанных договоров предусмотрены в законодательных актах.

Примеры смешанных договоров, предусмотренных законодательными актами

Ряд смешанных договоров прямо предусмотрен в Гражданском кодексе РФ. К ним, в частности, относятся:

  • договор найма-продажи (ст. 501);
  • договор аренды с правом выкупа (ст. 624);
  • договор о предоставлении банковского сейфа для хранения ценностей без ответственности банка за содержимое сейфа (п. 4 ст. 922);
  • договор банковского счета с условием о его кредитовании (п. 2 ст. 850);
  • договор факторинга (финансирование под уступку денежного требования) с условием о ведении бухучета клиента финансовым агентом и оказанием ему иных финансовых услуг, связанных с денежным требованием, которое является предметом уступки (п. 2 ст. 824).

Некоторые конструкции смешанных договоров закреплены в иных законодательных актах, например:

Некоторые нормативные правовые акты, не раскрывая содержание смешанного договора, упоминают о возможности его заключения. К примеру, пункт 2 статьи 37 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» допускает возможность его заключения в отношениях между потребителями электрической энергии и поставщиками (за исключением гарантирующих поставщиков).

На необходимость заключения смешанного договора указывает пункт 3статьи 19 Лесного кодекса РФ. Речь идет о ситуации, когда органы государственной власти или местного самоуправления размещают заказ на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и одновременно осуществляют продажу лесных насаждений для заготовки древесины. Для регулирования данных отношений необходимо заключать договор, в котором содержатся элементы государственного или муниципального контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и договора купли-продажи лесных насаждений.

Внимание! Действующее законодательство запрещает заключение некоторых смешанных договоров

Если стороны вопреки запрету заключат соответствующий договор, то он может быть признан недействительным, а стороны рискуют получить административный штраф.

Пример смешанного договора, заключение которого запрещено действующим законодательством

Действующее законодательство содержит запрет на заключение смешанного договора, который содержит элементы договора комиссии. Однако запрет относится только к случаям, когда такой договор используют для осуществления оптовой торговли хозяйствующие субъекты, которые:

  • осуществляют торговую деятельность по продаже продовольственных товаров через организации торговой сети,
  • осуществляют поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Данный запрет содержится в подпункте 3 пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Если стороны нарушат данное правило, то это повлечет за собой наложение административного штрафа в размере от 10 000 до 50 000 руб. для должностных лиц и от 1 500 000 до 4 500 000 руб. для юридических лиц (ч. 3 ст. 14.40 КоАП).

См., например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 августа 2011 г. № Ф03-3842/2011 по делу № А04-5556/2010.

<…>

Журнал «Учет в туристической деятельности» № 2, Февраль 2015

На что обратить внимание, заключая договоры с отелями Крыма

Многим турфирмам, которые специализируются на поездках по России, в начале года пришлось перезаключать договоры или составлять новые с отелями Крыма. Рассмотрим особенности документооборота с такими партнерами. Ведь правильно оформленные документы позволят не только повысить эффективность продаж гостиничных услуг, но и уменьшить налоговые риски.

Заключение договоров

Размещение в отеле – одно из главных составляющих турпродукта (ст. 1 Закона о туризме).

Но чтобы забронировать для клиента номер в отеле, турфирме нужно сначала самой заключить договор с отелем.

Для продажи гостиничных услуг в 2015 году отели Крыма заключают с турфирмами, как и раньше, посреднические договоры и договоры возмездного оказания услуг.

Сотрудничество в рамках посреднического договора

В основном отели сотрудничают с турфирмами по агентскому договору. По такому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала, за счет принципала, от своего имени реализацию услуг по размещению и проживанию (п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ).

Сотрудничество в рамках договора оказания услуг

Согласно статье 779 Гражданского кодекса РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать гостиничные услуги, а заказчик – оплатить эти услуги. При заключении договора на оказание услуг с туроператором отели устанавливают цены, которые отличаются от тех, которые установлены ими «от стойки».

При этом отель предоставляет турфирме скидку, поскольку она, согласно условиям договора, обязуется забронировать не менее определенного количества ночей.

В этом случае в договоре предусматривается, что корпоративные цены действительны при бронировании не менее определенного количества ночей за период действия договора.

Если турфирма не выполнила нормы ночей, то отель вправе не заключать аналогичный договор в будущем или произвести перерасчет исходя из цен «от стойки».

Следует учесть нюансы

Поскольку бухгалтерский, налоговый учет и документооборот по договору агентирования и возмездного оказания услуг различаются, необходимо четко разграничить условия, характерные для этих договоров.

По договору агентирования отель отражает выручку исходя из стоимости номеров, определенной в договоре агента (турфирмы) с клиентом на основании отчета агента (п. 5 ПБУ 9/99 «Учет доходов организации»п. 1 ст. 346.15п. 1 ст. 249 Налогового кодекса РФ). На основании этого же отчета подтверждается сумма выплачиваемого агенту вознаграждения. Доходом турфирмы является агентское вознаграждение (п. 25612 ПБУ 9/99 «Доходы организации», п. 1.1 ст. 346.15подп. 9 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ).

По договору возмездного оказания услуг отель также отражает выручку исходя из фактически заселенных номеров по стоимости, указанной в приложении к договору или в счетах на оплату, выставленных туроператору.

При этом агентское вознаграждение турфирме не выплачивается. Доходом турфирмы является стоимость услуг по проживанию, реализуемая по договору с клиентом.

Поэтому смешивание этих видов договоров недопустимо.

В договорах с отелями обязательно прописывается порядок расчетов за размещение и обслуживание клиентов турфирмы.

Оплата услуг, как правило, производится на основании выставленных отелем счетов.

Заявка на бронирование проживания

В договоре по оказанию гостиничных услуг и агентском договоре стороны оговаривают общие условия и порядок взаимодействия, а конкретные условия уточняются и детализируются в отдельных соглашениях или заявках на бронирование номеров.

В договоре необходимо указывать, кто уполномочен от имени турфирмы направлять в отель заявки и требования к ее форме (скрепление печатью, оформление на бланке и др.). › |

› | Обычно форма заявки является одним из приложений к договору с отелем.

Заявки можно отправлять электронной, факсимильной связью, почтой или иной доступной связью.

При этом в договоре рекомендуется указывать адреса электронной почты и номера факса турфирм, чтобы исключить риски оспаривания факта направления заявок (п. 6 Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. № 490).

Ваучер

Подготовив поездку для клиента, турфирма обязана выдать ему билеты, ваучер и другие документы в зависимости от состава туристских услуг (п. 19 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. № 452). › |

› | Все документы на поездку турфирма должна передать клиенту не позднее чем за сутки до начала путешествия (п. 19 Правил).

Ваучер подтверждает, что турист имеет право на определенные услуги отеля, которые он заказал.

По такому ваучеру отель предоставляет ему забронированный номер.

Надо сказать, что форма ваучера российским законодательством не утверждена. Поэтому турфирма может оформить его в произвольной форме. Главное отразить в ваучере все необходимые реквизиты, которые важны и для отеля, и для самого туриста.

Обычно ваучер заполняется менеджером или иным сотрудником турфирмы на бланке туроператора.

В ваучере указываются следующие данные:

1) дата заполнения;

2) фамилия, имя туриста или туристов, если поездка оформляется, к примеру, на семью;

3) дата рождения туриста (туристов);

4) его паспортные данные;

5) название отеля;

6) даты заезда и выезда;

7) условия проживания (тип номера);

8) вид питания, выбранный туристом (туристами);

9) наименование лица, ответственного за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

10) личная подпись указанного лица.

Стоимость услуг в ваучере не указывается, поскольку данный документ служит для обмена на услуги отеля и не участвует в расчетах между туроператором и отелем.

Как правило, ваучер выписывается в нескольких экземплярах: один экземпляр остается у турфирмы, а остальные передаются туристу.

Один из них он предъявляет отелю, а последний экземпляр остается у него самого.

Отчет агента

В ходе исполнения агентского договора турфирма (агент) обязана представлять отелю отчеты.

Сроки и порядок представления отчета должны быть предусмотрены договором (ст. 1008 Гражданского кодекса РФ). Как правило, отчеты представляются не реже одного раза в календарный месяц (например, не позднее 10-го числа каждого месяца).

Возможен иной вариант, когда отчеты турфирмы-агента предоставляются отелю после каждой продажи гостиничных услуг.

В целях своевременного получения отчетов в договоре можно указать, каким образом эти отчеты будут передаваться турфирмой – письмом, по факсу, электронной почтой или непосредственно вручаться агентом.

Согласно пункту 3 статьи 1008 Гражданского кодекса РФ, принципал должен в течение 30 дней со дня получения отчета, если договором не предусмотрен иной срок, сообщить об имеющихся по отчету возражениях, иначе он считается принятым.

Форма отчета агента перед принципалом не унифицирована, поэтому отчет составляется в произвольной форме.

Так как отчет агента является первичным учетным документом, на основе которого посреднические операции отражаются в бухгалтерском учете, то такой документ должен содержать все обязательные реквизиты, которые поименованы в пункте 2 статьи 9 Федерального закона от 6 ноября 2011 г. № 402ФЗ «О бухгалтерском учете».

Как правило, отчет турфирмы содержит следующие реквизиты:

1) дату составления;

2) номер и дату агентского договора, по которому представляется отчет;

3) наименование агента;

4) даты заезда и выезда туриста, стоимость оказанных отелем услуг;

5) сумму причитающегося вознаграждения (с выделенным НДС или без НДС);

6) должность и инициалы сторон, подписавших отчет.

Форма отчета утверждается отелем и туроператором в момент заключения договора и является приложением к агентскому договору.

В учетной политике турфирма должна указать, что при отражении операций по договорам возмездного оказания услуг и по агентским договорам с отелями применяются первичные документы, утвержденные сторонами таких договоров (п. 4 ПБУ 1/2008).

Акты об оказании услуг

Как правило, гостиничные услуги считаются оказанными по факту их завершения, то есть в последний день проживания гостя.

Выручка признается на основании акта об оказании услуг.

Форма акта не унифицирована и составляется в произвольной форме. Так как акт является первичным учетным документом, он, как и отчет агента, должен содержать обязательные реквизиты, поименованные в пункте 2статьи 9 Закона о бухгалтерском учете.

При реализации услуг по агентскому договору в целях исключения налоговых рисков при учете в расходах вознаграждения агента гостиница составляет и подписывает с турфирмой акт на сумму вознаграждения.

Ведь положения, установленные пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ и говорящие о документальном подтверждении, не содержат конкретного перечня документов, необходимых для подтверждения тех или иных видов расходов, в частности, на вознаграждение агенту.

Также следует отметить, что обязанность агента представлять отчет принципалу установлена пунктом 1 статьи 1008 Гражданского кодекса РФ, а не Налоговым кодексом РФ.

Получается, что нельзя однозначно сделать вывод о том, что для учета расходов на вознаграждение посредника отелю достаточно лишь отчета агента (постановление ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 12093/11).

На основании акта на сумму агентского вознаграждения отель отражает в расходах стоимость услуг посредника, а посредник свою выручку.

Так как турфирма-агент реализует услуги от своего имени, именно он, а не отель составляет акт об оказании услуг клиентам.

При реализации услуг по проживанию по договору возмездного оказания услуг турфирма подписывает с отелем акт на общую стоимость услуг.

Важно запомнить
Обычно турфирмы заключают с гостиницами посреднические договоры. Тогда их доходом является сумма вознаграждения за услуги по бронированию проживания для клиентов.

Е.Е. Иванова, аудитор

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка