Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В январе у вас новые сроки отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№24
16 декабря 2015 20 просмотров

Организация оказывает услуги по уборке помещений. Для оказания услуг Организация-работодатель (Исполнитель по договору) направляет своих сотрудников в офис Заказчика. Услуги оказываются на долгосрочной основе: один и тот же работник Организации-работодателя на протяжении года и более ежедневно убирает офисное помещение одного заказчика. Таким образом работники Организации-работодателя (Исполнителя по договору) фактически закреплены за конкретным заказчиком и офисным помещением заказчика. При этом, по условиям договора оказания услуг работники Организации-исполнителя не подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и на прямую его указания не выполняют.В связи с вступлением в силу с 01.01.2016 года запрета на заемный труд (изменения вносятся на основании ФЗ №116-ФЗ от 05.05.2014г.) просьба пояснить:- может ли продолжить Организация оказание услуг по уборке помещений в рамках указанной модели, если да, то в каком порядке и на каких условиях?

Организации и предприниматели вправе и после вступления в силу Закона №116-ФЗ продолжать оказывать услуги по уборке помещений, поскольку внесенные указанным законам изменения будут касаться только запрета оказывать услуги по предоставлению персонала. При заключении договоров подряда или возмездного оказания услуг деятельностью сотрудников организации (индивидуального предпринимателя) в процессе исполнения обязательств перед заказчиком продолжает управлять непосредственный работодатель (исполнитель, подрядчик), а не заказчик, это и является основным отличием таких соглашений от договора аутсорсинга.

Тогда как по договору аутсорсинга заказчику передаются полномочия на управление предоставленным персоналом (на основании части 6 статьи 20 Трудового кодекса РФ). То есть в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга) заказчику передаются права:

  • поручать работникам выполнение функций, которые они должны выполнять в рамках договора;
  • распределять обязанности между работниками.

Тогда как договор подряда предполагает обязанность исполнителя обеспечить только конкретный результат работы, и договор возмездного оказания услуг не позволяет заказчикам каким-либо образом влиять на процесс осуществления деятельности сотрудников исполнителя.

Поэтому деятельность по уборке помещений не будет затронута ограничениями, установленными в отношении аренды персонала, несмотря на то, что сотрудники исполнителя закреплены за одним заказчиком.

Обоснование

Из рекомендации Светланы Поповой, главного консультанта Управления публичного права и процесса Высшего арбитражного суда РФ, Сергея Аристова, старшего эксперта ЮСС «Система Юрист», Александра Бычкова, начальник юридического отдела ЗАО «ТГК Салют»


Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга (аутстаффинга)

Для удобства и исходя из российской практики договоры аутсорсинга и аутстаффинга будем рассматривать как тождественные, хотя они и имеют отличия.

Договор аутсорсинга (аутстаффинга) персонала – договор о предоставлении персонала (работников) (определение ВАС РФ от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063). Работники числятся в штате предоставляющей организации (исполнителя) и состоят с ней в трудовых отношениях (заключают трудовые договоры, получают зарплату, оплату больничных и компенсации). Заказчик при этом не оформляет с персоналом исполнителя никаких юридических (в т. ч. и трудовых) отношений.*

<…>

Предмет договора и условия предоставления персонала

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.

Предмет договора и условия предоставления персонала

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцент, судья Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист», Екатерины Ковалевой., ведущего юрисконсульта договорно-правового отдела правового департамента ГК «Олимпстрой»

Как подрядчику выбрать между договором подряда и другими договорами

На практике стороны нередко заключают договоры, которые регулируют отношения, отличающиеся от существующих между сторонами. Это может иметь разные причины: умысел одной из сторон (или даже обеих сторон), ошибка в толковании условий договора, намеренное введение стороны в заблуждение, сложность самих правоотношений. Но, так или иначе, выбор «не того» договора может повлечь для подрядчика неблагоприятные последствия.

Это связано с тем, что суд толкует условия договора исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений (абз. 1 п. 1 ст. 431 ГК РФ). В результате суд может применить к заключенному договору нормы права, которые касаются других договоров, что не всегда отвечает интересам заказчика. Так, например, суд может признать договор незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В результате подрядчик рискует не только не получить оплаты за выполненную работу, но лишиться полученного аванса, на который заказчик может еще и начислить проценты за пользование чужими денежными средствами (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Таким образом, сторонам договора следует понимать, под действие каких норм подпадут их правоотношения. От этого зависит распределение рисков, требования, которые может предъявить заказчик к подрядчику и подрядчик к заказчику.*

Совет

Подрядчику в тексте договора полезно указать, какие главы и даже параграфы Гражданского кодекса РФ следует применять к сложившимся между сторонами отношениям. Такие ссылки будут подтверждением действительных намерений сторон при заключении договора. Это позволит снизить вероятность того, что судпереквалифицирует договор.

Кроме того, если суд все же переквалифицирует договор и это будет невыгодно подрядчику, то он сможет сослаться на пункт 1 статьи 451 Гражданского кодекса РФ и попытаться расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа.

Особенности договора подряда

Стороны заключают договор подряда, когда необходимо за плату выполнить работу, которая имеет определенный, отдельный от нее результат (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Договор подряда имеет следующие основные отличительные признаки:

  • выполнение работы в соответствии с заданием заказчика;
  • обязанность подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, и обязанность заказчика принять результат и оплатить его.

Если заключенный между сторонами договор соответствует всем этим признакам, то на него будут распространяться положения главы 37 Гражданского кодекса РФ.*

Различия с договором возмездного оказания услуг

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

В пункте 2 статьи 779 Гражданского кодекса РФ перечислены конкретные виды услуг, которые могут быть предметом договора возмездного оказания услуг: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. Этот перечень не является исчерпывающим. Главное, чтобы услуги носили нематериальный характер и не подпадали под действие норм, регламентирующих отдельные договоры об оказании услуг.

Пример из практики: суды назвали виды деятельности, которые могут быть предметом договора возмездного оказания услуг

Так, например, возмездным оказанием услуг суды признают:

К отдельным видам договоров оказания услуг можно также отнести договоры транспортных, юридических, агентских, маркетинговых, консалтинговых, рекламных, охранных услуг и т. д.

По договору возмездного оказания услуг в первую очередь важно само оказание услуги (как процесс), которое далеко не всегда должно привести к определенному результату (определение ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № ВАС-967/11; постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25 ноября 2010 г. по делу № А53-23934/2009ФАС Центрального округа от 22 марта 2011 г. по делу № А14-6020/2010/159/37). И оплате подлежит также сама деятельность вне зависимости от ее результативности.*

Подрядная работа, в свою очередь, всегда должна завершиться тем или иным результатом. В этом ее ценность. Кроме того, безрезультатная работа в рамках договора подряда даже не оплачивается (п. 1 ст. 702 и ст. 711 ГК РФ).

Однако сложность заключается в том, что иногда деятельность по договору возмездного оказания услуг также может создавать определенный результат.

<…>

Различия с трудовым договором

Трудовой договор (ст. 56 ТК РФ) регулирует сам процесс труда и условия, в которых этот процесс осуществляется, и предполагает систематическое исполнение работником его трудовых обязанностей. При этом достижение того или иного конкретного результата не является целью договора (хоть он и направлен на достижение полезного результата) и не прекращает его действие в связи с достижением этого результата.*

По договору подряда подрядчик, наоборот, выполняет определенную работу и преследует цель – выполнить работы, сдать их результат заказчику и получить вознаграждение. Достижение же конкретного, обусловленного договором результата влечет за собой прекращение этого договора.

Трудовые отношения регулируются трудовым законодательством, которое имеет социальную направленность и особое предназначение – регулировать отношения экономически неравноправных субъектов и социальную направленность.*

Подрядные же отношения, как и остальные гражданско-правовые, покоятся на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности, свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Если работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, то подрядчик сам организует свой труд, хоть и действует в определенных рамках (исполняет работу в соответствии с техническим заданием).

<…>

Из журнала «Главбух» № 11, Июнь 2014

Будет гораздо сложнее экономить с помощью аутсорсинга

Документ: Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ.

Что изменилось в работе: Передавать сотрудников для работы в другие компании смогут только крупные кадровые агентства и организации внутри холдинга.

Вступит в силу: 1 января 2016 года.

С 2016 года большинство компаний не смогут выводить персонал за штат по договору аутсорсинга. Право на это останется у аккредитованных агентств занятости с уставным капиталом не менее 1 млн руб. А еще у аффилированных компаний в рамках одного холдинга (между материнской организацией и дочкой). Их перечень есть в статье 9Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ.

Вступит в силу глава 53.1 Трудового кодекса РФ, в которой прописано, при каких условиях персонал может трудиться у чужого работодателя. Ограничений много. Так, арендовать сотрудника можно будет только по срочному договору — на время отсутствующего работника, максимум на 9 месяцев для расширения производства. А компаниям, предоставляющим персонал, нужно будет оформлять приложение к трудовому договору о том, куда направлен человек. В связи с этим многим придется отказаться от способов экономии, построенных на аутсорсинге. Например, не получится вывести персонал в организацию на упрощенке с льготной деятельностью, чтобы снизить взносы. А в компании на упрощенке оформить сотрудников, как будто они привлечены по аутсорсингу, уложиться в лимит численности и остаться на спецрежиме.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка