Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

О подвохах в пособиях и компенсациях

Подписка
Срочно заберите все!
№24
3 декабря 2015 334 просмотра

Наше предприятие оформляет банковскую гарантию для участия в электронном аукционе. Банк же не выдает гарантию без письменного поручительства директора и гл.бухгалтера. Банк утверждает,что это прописано во внутренних документах банка и является одним из требований предоставления банк.гарантии. Правомерно ли это?

Да, правомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Платежи по гарантии, носят вероятностный характер, и подтверждены правом регресса к принципалу. Однако это не мешается гаранту дополнительно обеспечить данные обязательства залогом, поручительством и другими видами обеспечения.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация. Что нужно проверить гаранту при выдаче независимой гарантии

<…>

Независимая гарантия – это один из способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) установленную ими денежную сумму. Гарантии могут выдавать:

  • банки и иные кредитные организации (банковские гарантии);
  • другие коммерческие организации.

На это указывает пункт 3 статьи 368 Гражданского кодекса РФ.

При выдаче независимой гарантии гаранту нужно уделить особое внимание нормам закона, устанавливающим:

  • как правильно оформить независимую гарантию;
  • какие условия обязательно нужно включить в независимую гарантию;
  • какие условия можно указать в независимой гарантии. Такие условия не являются существенными (обязательными), но гарант может их включить в гарантию в своих интересах.

Стоит также отметить, что перед тем, как оформить независимую гарантию, гарант и принципал часто заключают договор (соглашение) о выдаче гарантии. Хоть это и не является обязательным, но может существенно облегчить дальнейшую работу с принципалом.

Какие требования установлены к форме независимой гарантии

Выдача независимой гарантии является односторонней сделкой (п. 2 ст. 154 ГК РФст. 155 ГК РФ). При этом независимая гарантия должна быть оформлена письменно. На практике это означает, что ее нужно подготовить в письменной форме путем составления одного документа, который затем подписывают гарант (например, уполномоченное лицо банка) и принципал. Однако отсутствие на гарантии подписи принципала не влечет ее недействительности.

Также допускается выдача гарантии путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Так, требование о письменной форме гарантии считается соблюденным, когда гарант выдал гарантию в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»; далее – постановление № 14). Способ направления требования по системе СВИФТ сторонам обязательно нужно согласовать в условиях гарантии(см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2015 г. № Ф04-12378/2014 по делу № А27-3794/2014).

При этом письменная форма независимой гарантии должна позволять (п. 2 ст. 368 ГК РФ):

  • достоверно определять ее условия;
  • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (в порядке, установленном законом, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром).

Это следует из пункта 2 статьи 368 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФп. 3 постановления № 14).

Какие условия должна содержать независимая гарантия

Независимая гарантия должна содержать все положения, которые предусматривает закон. В ином случае, то есть если будет установлено, что какое-либо условие, например о сроке действия гарантии, отсутствует, обязательство по гарантии не будет считаться возникшим (п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее – Обзор № 27).

Так, в независимой гарантии гаранту нужно проверить наличие следующих обязательных условий:

1. Дата выдачи гарантии

Под датой выдачи гарантии понимается дата, когда уполномоченный представитель гаранта подпишет гарантию, если иное не содержится в тексте гарантии.

При этом дата выдачи гарантии может совпадать с датой вступления ее в силу, а может и не совпадать. Это зависит от того, как сформулируют эти условия стороны.

Пример формулировки условия о дате выдачи независимой гарантии

«Дата выдачи гарантии – дата подписания гарантии уполномоченными лицами Гаранта».

2. Наименование принципала, бенефициара и гаранта

Судебная практика ранее говорила о том, что отсутствие условия о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной (п. 8 Обзора № 27). Но в связи с изменениями в Гражданском кодексе РФ от 1 июня 2015 года эти разъяснения устарели. Теперь, если стороны не согласуют такие условия, гарантия считается невыданной.

Пример формулировки условия независимой гарантии о наименовании принципала, гаранта и бенефициара

«Настоящей гарантией _______, именуемое в дальнейшем "Гарант", в лице ____________, действующего на основании _______, по просьбе _________, именуемого в дальнейшем "Принципал", в лице _____________, действующего на основании _________, дает обязательство уплатить __________, именуемому в дальнейшем "Бенефициар", в лице _____________, действующего на основании ________, в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по __________ денежную сумму в пределах _________ руб. на следующих условиях:...»

3. Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия

Обязательным условием гарантии является указание на основное обязательство (основной договор), выполнение которого обеспечивает независимая гарантия. Иными словами, если, например, гарантия выдана для обеспечения исполнения обязательств по договору поставки, то этот договор нужно назвать в гарантии. Вместе с тем, не обязательно перечислять все условия такого договора – если этого не сделать, то независимая гарантия не станет недействительной. Как указал Пленум ВАС РФ: «...неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания» (п. 1 постановления № 14). Так, условие об указании в гарантии основного обязательства будет считаться соблюденным и в том случае, если в гарантии:

  • указана сумма, подлежащая уплате гарантом, если бенефициар предъявит требования,
  • есть отсылка к договору, который является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром и
  • указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Эти требования к содержанию гарантии разъяснил Пленум ВАС РФ в абзаце втором пункта 1 постановления № 14.

Пример формулировки условия об основном обязательстве

«Настоящей гарантией обеспечивается надлежащее исполнение Принципалом денежных обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___ в сумме________ руб., срок исполнения которых наступил в период действия настоящей гарантии, кроме обязательств по оплате неустойки».

4. Денежная сумма, которую будет выплачивать гарант, или порядок ее определения

Пример формулировки условия о денежной сумме, которая подлежит выплате

«Настоящей гарантией Гарант обязуется уплатить Бенефициару в случае невыполнения Принципалом своих обязательств денежную сумму в пределах _________ руб.

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Требования по настоящей гарантии могут предъявляться неограниченное количество раз, при этом совокупный объем денежных требований за весь срок действия настоящей гарантии не может превышать сумму, на которую выдана настоящая гарантия».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

5. Срок действия гарантии

Срок действия гарантии принципал и гарант устанавливают по обоюдному соглашению друг с другом и прописывают в гарантии.

При этом срок, на который выдается гарантия, может быть как больше, так и меньше срока исполнения обязательства, которое она обеспечивает. На это указал Пленум ВАС РФ в пункте 2 постановления № 14: «... ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией».

Срок вступления в силу независимой гарантии можно указать по-разному. Как определяет Гражданский кодекс РФ, гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии стороны не предусмотрели иное (ст. 373 ГК РФ). То есть в гарантии стороны могут сформулировать иные условия о вступлении ее в силу. Так, к примеру, можно предусмотреть, что гарантия вступает в силу:

  • после того, как ее подпишут принципал и гарант;
  • с момента, когда принципал уплатит вознаграждение, предусмотренное за выдачу гарантии;
  • в день, когда поступит вознаграждение на корреспондентский счет гаранта.

Стороны также могут согласовать другие варианты вступления гарантии в силу.

Пример формулировки условия о сроке действия гарантии

«Настоящая гарантия вступает в силу с ________ и действует по _________ включительно, после чего она автоматически теряет силу, независимо от того, была ли она возвращена Гаранту или нет».

6. Обстоятельства, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

Гарант обязан произвести гарантийную выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана. То есть если, например, гарантия обеспечивает выполнение обязательств из договора поставки, то гарант будет выплачивать сумму гарантии, если из представленных бенефициаром документов будет следовать, что соответствующие обстоятельства наступили. Отказать в выплате он может, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Пример формулировки условия об обстоятельствах, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

«Настоящей гарантией Гарант дает обязательство уплатить Бенефициару гарантийную выплату в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___».

При этом гарантия должна позволять гаранту однозначно определить перечень документов, необходимых для того, чтобы произвести гарантийную выплату.

На какие условия независимой гарантии гаранту также необходимо обратить внимание

Кроме обязательных требований гаранту нужно обратить внимание на следующие возможные условия гарантии (и при необходимости включить их в гарантию).

1. Возможность уменьшения или увеличения суммы гарантии

Сумма гарантии не обязательно должна быть неизменной. Можно предусмотреть ее изменение при наступлении:

  • определенного срока или
  • определенного события.

Это следует из пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ.

Так, например, сумма гарантии может уменьшаться:

  • пропорционально тому, как принципал будет исполнять обязательства по основному договору (например, по мере отгрузки товара по договору поставки);
  • на уже ранее выплаченную сумму по гарантии;
  • на сумму, определенную бенефициаром, и др.

При этом в гарантии нужно согласовать документы, которые должны быть представлены гаранту для подтверждения того, что событие произошло.

Пример формулировки условия об уменьшении суммы гарантии

«Сумма настоящей гарантии будет уменьшаться на __________ процентов стоимости каждой частичной отгрузки товара по получении Гарантом:

  • копии счетов и коносамента (железнодорожной или авианакладной), которые подтверждают произведенную отгрузку;
  • заявления принципала с указанием суммы, на которую уменьшается гарантия».

2. Сумма, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

Объем обязательств гаранта перед бенефициаром ограничен уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Эта норма является императивной, то есть строго закреплена законом и не предусматривает возможность иного определения сторонами самостоятельно объема обязательств (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Вместе с тем, ответственность гаранта перед бенефициаром, если он не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязательства по гарантии, по общему правилу не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ).

Из этого следует, что для гаранта выгоднее воспользоваться диспозитивной нормой этой статьи и уменьшить свою ответственность, закрепив такое условие в гарантии, если на это согласится принципал.

Пример условия о сумме, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

«Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей гарантии ограничена суммой, на которую выдана настоящая гарантия».

Совет

Гаранту стоит предусмотреть в гарантии ограничение ответственности гаранта суммой, на которую выдана гарантия (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Это даст гаранту возможность в спорном случае отказать бенефициару в выплате суммы, которая превышает указанное ограничение, не опасаясь дополнительных материальных потерь. А в последующем процессе – привлечь принципала третьим лицом. Если суд удовлетворит иск о взыскании сумм по гарантии, принципал не сможет в дальнейшем утверждать о неправильной выплате со стороны гаранта.

3. Условие о порядке рассмотрения и оплаты требования бенефициара гарантом

Такое условие также необязательно включать в текст независимой гарантии. Однако это позволит четко определить срок, в течение которого гаранту нужно рассмотреть требование, а также установить способ перечисления денежных средств. В ином случае могут возникнуть проблемы из-за разногласий по срокам и порядку рассмотрения и оплаты требования бенефициара.

Пример формулировки условия о порядке рассмотрения и оплаты требования гарантом

«Гарант обязуется рассматривать требования Бенефициара и уплачивать суммы по настоящей гарантии в течение ______ рабочих дней с даты получения Гарантом требования. Оплата сумм по настоящей гарантии осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Бенефициара, указанный в требовании Бенефициара об осуществлении платежа по гарантии».

Совет

Гаранту полезно увеличить срок осуществления платежа по гарантии с минимальных пяти дней по закону (п. 2 ст. 375 ГК РФ) до максимально допустимых 30 дней или, по крайней мере, до 10–15 дней. Это позволит гаранту успеть обратиться с запросом к принципалу и заблаговременно узнать его позицию по предъявленному к оплате требованию.

4. Порядок компенсации гаранту выплаченных сумм

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Причем гарант может потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если это предусмотреть в соглашении гаранта с принципалом (ст. 379 ГК РФ).

5. Оплата вознаграждения гаранту со стороны принципала

Условие о вознаграждении в независимой гарантии не является обязательным. Однако его важно включить в нее, если гарант и принципал не заключают отдельного соглашения о выдаче независимой гарантии. При этом необходимо, чтобы принципал также подписал гарантию (подтвердил свое согласие с условиями о вознаграждении гаранта). В противном случае могут возникнуть трудности со взысканием вознаграждения. О том, как правильно сформулировать это условие, см. ниже.

6. Условие о прекращении обязательств гаранта

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, если (ст. 378 ГК РФ):

  • бенефициар уплатил сумму, на которую выдана независимая гарантия;
  • истек определенный в независимой гарантии срок, на который она выдана;
  • бенефициар отказался от своих прав по гарантии;
  • гарант и бенефициар пришли к соглашению о прекращении этого обязательства.

В независимой гарантии или соглашении гаранта с бенефициаром можно предусмотреть, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром нужно возвратить гаранту выданную им гарантию. Однако обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы или истечением срока, на который она выдана, независимо от того, возвращена ли независимая гарантия или нет.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан уведомить об этом принципала без промедления. Это требование устанавливает пункт 3 статьи 378 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о прекращении обязательств гаранта

«Обязательство Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращается:

  • уплатой Бенефициару по одному требованию или по нескольким требованиям в совокупности всей суммы, на которую выдана гарантия;
  • окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
  • вследствие отказа Бенефициара от своих прав по гарантии;
  • в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ».

На что обратить внимание при заключении соглашения с принципалом о выдаче независимой гарантии

Принципал и гарант заключают соглашение о выдаче независимой гарантии по своему усмотрению. Его отсутствие не влечет недействительности гарантии (п. 3 Обзора № 27). В то же время заключение такого договора (соглашения) может быть весьма полезно.

Договор о выдаче независимой гарантии может предусматривать выдачу:

  • одной гарантии для обеспечения конкретного договора или
  • нескольких гарантий для разных договоров (обязательств).

Гарантию, как правило, оформляют под конкретный договор или обязательство. В таком случае в договор о выдаче гарантии нужно включить:

  • название организации-бенефициара;
  • ссылку на номер и дату основного договора, заключенного между бенефициаром и принципалом (должником по основному договору);
  • указание на то, в чем конкретно состоит обязательство принципала перед бенефициаром по основному обязательству, и другие условия выдаваемой гарантии.

Если же договор распространяется сразу на несколько выдаваемых в разные периоды времени гарантий, то, как правило, он является рамочным. То есть он действует длительно, например, один год с условием автоматической пролонгации. При этом стороны могут согласовать, что договор будет действовать до тех пор, пока они не расторгнут его. Такой вид договора используют в случае долгосрочного сотрудничества. При этом гарант может пересматривать условия выдачи гарантии и принимать решение о возможности ее выдачи в каждом случае.

В своем соглашении гарант и принципал согласуют, на каких условиях гарант предоставляет гарантию.

1. Условия оплаты вознаграждения гаранту со стороны принципала

Интерес гаранта в выдаче независимой гарантии на практике, как правило, заключается в получении от принципала вознаграждения (комиссии) гаранту. Однако условие о вознаграждении в гарантии не является обязательным.

Размер вознаграждения стороны устанавливают в каждом случае индивидуально. Он зависит от многих факторов: финансовое положение должника, сумма гарантии, срок действия гарантии и др.

Вознаграждение можно установить:

  • в твердой денежной сумме
  • либо в процентах от суммы выданной гарантии.

Примеры формулировки условия о выдаче вознаграждения

1. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ________ руб.»

2. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ______ процентов годовых от суммы гарантии».

Гаранту нужно учитывать, что действие гарантии может быть досрочно прекращено. В связи с этим важно правильно сформулировать условие о выплате вознаграждения гаранту и возможности его частичного возврата принципалу (порядок перерасчета).

Действие гарантии досрочно прекратилось из-за отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Обязан ли гарант возвращать уже уплаченное ему вознаграждение

Судебная практика решает данный вопрос в зависимости от того, есть ли в гарантии (в соглашении о ее выдаче) условие о возврате вознаграждения при досрочном прекращении обязательств. Если такого условия в гарантии нет, то, соответственно, и обязанность возвращать вознаграждение у гаранта отсутствует.

Пример из практики: суд отказал во взыскании вознаграждения, так как гарантия не содержит условия о его возврате в случае досрочного прекращения обязательств по ней

Банк (гарант) выдал ООО «Р.» (принципалу) гарантию в обеспечение надлежащего исполнения обязательств принципала по муниципальному контракту. За предоставление гарантии принципал уплатил гаранту вознаграждение в размере 3 175 000 руб.

В связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантии принципал досрочно (до истечения срока действия) возвратил банку подлинник гарантии. Тем самым ее действие прекратилось раньше срока, как и риск гаранта по оплате. Однако банк отказался вернуть принципалу часть суммы пропорционально оставшемуся сроку действия гарантии.

Принципал обратился в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд сделал вывод об отсутствии неосновательного обогащения банка за счет принципала, «поскольку гарантией не предусмотрено условие о возврате банком вознаграждения в случае досрочного прекращения обязательств по ней вследствие отказа бенефициара от своих прав. Оплачивая банку услуги по выдаче банковской гарантии, истец исполнил принятые по договору о выдаче банковской гарантии... обязательства, в связи с чем банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца. В указанном договоре не оговорено, что сумма комиссионного вознаграждения зависит от периода пользованиягарантией, договором о предоставлении банковской гарантии... условия о возврате сторонами вознаграждения не согласованы, в связи с чем данный договор не порождает обязательств у ответчика по возврату комиссионного вознаграждения».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2012 г. по делу № А33-1088/2012определением ВАС РФ от 13 декабря 2012 г. № ВАС-16717/12 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора).

В то же время в случае если соглашение о выдаче гарантии предусматривает обязанность гаранта по возврату вознаграждения, то суды встают на сторону принципала.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что гарант получил вознаграждение за период после возвращения гарантии неправомерно, так как он вправе его взимать только за периоды, когда действовало обязательство

Банк (гарант) и общество (принципал) заключили договоры о предоставлении гарантии в обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательств по уплате таможенных платежей. Условиями договоров согласована уплата гаранту вознаграждения за выдачу гарантии в размере 3 процентов годовых от суммы гарантии. Это вознаграждение начисляется на сумму гарантии начиная со дня, следующего за днем выдачи гарантии, и по последний день срока действия гарантии включительно.

Банк списал со счета принципала вознаграждение по договорам. Однако впоследствии принципал возвратил банку гарантии, выданные бенефициару в связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантиям.

Общество обратилось в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд установил, что по условиям договоров о выдаче гарантий начисление вознаграждения банку (а следовательно, и его размер) зависит от срока действия гарантии, который определен до 23 декабря 2011 года. Поэтому «...сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковскими гарантиями, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда действовало обязательство. Возврат банковских гарантий выдавшему их гаранту по смыслу пункта 1статьи 452 ГК РФ свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом и исключает возможность предъявления требования гаранту бенефициаром». Суд пришел к выводу, что «...вознаграждение за выдачу банковских гарантий за период после их возвращения принципалом гаранту получено Банком при отсутствии надлежащих правовых оснований и в силу положений статей 11021103 ГК РФ подлежит возвращению Обществу».

Иск был удовлетворен (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 ноября 2012 г. по делу № А56-2614/2012).

К аналогичным выводам пришел и Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 24 ноября 2014 г. по делу № А40-9306/2014. Он указал, что исходя из буквального толкования договора размер оплаты зависит от срока действия гарантии – договор содержал условие об оплате комиссии за определенные периоды времени предоставления гарантии. Возврат гарантии выдавшему ее гаранту:

  • свидетельствует о том, что принципал прекратил использование этого способа обеспечения;
  • исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.

Поскольку принципал отказался от своих прав по выданной гарантии и возвратил ее гаранту, то период пользования гарантией прекратился и гарант утратил право на получение вознаграждения. Сумму вознаграждения, полученную после возвращения гарантии, гарант обязан вернуть принципалу.

То есть суды подчеркивают: возврат оригинала гарантии означает, что этот способ обеспечения прекратился. Соответственно, ни уплачивать вознаграждение гаранту, ни требовать взыскания денежных средств по гарантии после ее возвращения не следует, так как никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2014 г. по делу № А40-150821/13суд отказал бенефициару во взыскании средств по гарантии, поскольку он вернул гаранту оригинал гарантии по акту приема-передачи. Суд указал, что «возвращение оригинального документа... является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена» (определением Верховного суда РФ от 13 января 2015 г. по делу № 305-ЭС14-3428 отказано в передаче дела для рассмотрения в Судебной коллегии Верховного суда РФ).

Совет

Гаранту целесообразно указать в гарантии (договоре о выдаче гарантии), что оплата гаранту является единовременной и не подлежит перерасчету или досрочному возврату принципалу независимо от порядка ее оплаты (например, при предоставлении принципалу рассрочки).

2. Условия компенсации принципалом сумм, уплаченных бенефициару

Если гарант в соответствии с условиями гарантии осуществил платеж бенефициару, то он вправе потребовать у принципала компенсировать все выплаченные им суммы.

Обязанность принципала возместить эти суммы установлена в пункте 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ. Если бы ее не было, то вряд ли бы кто рискнул выдавать гарантии, ведь вознаграждение за их выдачу составляет, как правило, лишь несколько процентов от размера гарантии и не покрывает возможных затрат гаранта при уплате согласованной суммы бенефициару.

В договоре стоит прописать порядок возмещения этой суммы гаранту, в частности, нужно установить срок, в течение которого принципал обязан возместить средства гаранту.

Пример условия о компенсации гаранту выплаченных бенефициару денежных сумм

«Принципал обязан возместить Гаранту выплаченные в соответствии с условиями настоящей гарантии денежные суммы в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующего требования Гаранта».

Нужно иметь в виду, что пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ является диспозитивным – есть оговорка «если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное». То есть если в соглашении установлено, что гарант не вправе требовать возмещения выплаченных бенефициару по гарантии сумм, то их не удастся взыскать. Таких условий нужно избегать (если, конечно, выгода гаранта не состоит в чем-либо другом). Отдельный вопрос касается возмещения денежных сумм, которые уплачивает гарант бенефициару:

  • не в соответствии с условиями независимой гарантии или
  • за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Гарант не вправе требовать от принципала их возмещения. Однако исключением из этого положения являются случаи, когда:

  • гарант и принципал в своем соглашении предусмотрели иное либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Это следует из статьи 379 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, гарант может попасть в ситуацию, когда он осуществит платеж в адрес бенефициара, однако не сможет потребовать компенсации от принципала.

Внимание! Гаранту важно проверить финансовую состоятельность принципала. Ведь экономически целесообразной выдача гарантии будет только при условии полной компенсации расходов гаранта принципалом. Иначе у гаранта могут возникнуть трудности с возмещением уплаченных бенефициару сумм

Важным условием выдачи гарантии является проверка состоятельности принципала.*

В рамках такой проверки кредитная организация, как правило, проверяет следующие аспекты:

  • масштаб деятельности принципала;
  • наличие у него ликвидных способов обеспечения (активы, залоги);
  • возможность личного поручительства со стороны собственников и менеджмента;*
  • денежные потоки принципала, портфель заказов;
  • открытие расчетного счета в банке, выдавшем гарантию, и поддержание некоего неснижаемого остатка;
  • условие о безакцептном списании со счета расходов банка по уплате по гарантии.

Также гарант может применять обычные проверки, аналогичные проверкам при выдаче кредита, как коммерческой состоятельности, так и с точки зрения правоохранительных органов.

Иная ситуация, если гарантом является простая коммерческая организация. В таком случае условие об открытии расчетного счета со стороны принципала невозможно. Исключение – когда у организации-гаранта имеется аффилированная банковская структура.

В целом выдача гарантии со стороны обычной коммерческой организации достаточно рискованна. В такой ситуации гарант не может эффективно проконтролировать возмещение его расходов по гарантии со стороны принципала. Кроме этого, такая гарантия будет вызывать и обоснованные сомнения со стороны бенефициара, так как гарант может достаточно быстро «вывести» свои активы и фактически не осуществить платеж.

Совет

Обычной коммерческой организации нецелесообразно выступать гарантом в отношении третьих лиц, не аффилированных с нею. Дело в том, что в этом случае она не сможет проконтролировать возмещение своих расходов, понесенных на уплату по гарантии.

3. Требования бенефициара, которым должна отвечать независимая гарантия

На практике бенефициар устанавливает принципалу ряд требований к независимой гарантии, при невыполнении которых он откажет в ее принятии.

В таком случае цель деловых отношений принципала и гаранта не будет достигнута. Это повлечет как минимум ущерб для деловой репутации, а как максимум – обязанность одной из сторон (принципала или гаранта) возместить убытки, связанные с отказом бенефициара принять гарантию. Случаи, когда бенефициары отказываются принимать не устраивающую их гарантию, на практике нередки.

Пример из практики: суд признал правомерным отказ бенефициара от принятия гарантии, так как она не соответствовала установленным требованиям

ООО «Э.» было признано победителем аукциона – общество предложило минимальную цену контракта. Однако его признали уклонившимся от заключения контракта, так как представленная в качестве обеспечение исполнения контракта гарантия не соответствовала требованиям:

  • действующего законодательства;
  • аукционной документации;
  • положениям государственного контракта.

ООО «Э.» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия учреждения при проведении аукциона.

Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Не согласившись с таким решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа. Суд указал, что требование гарантии представить документ уполномоченного органа о наличии вины принципала:

  • неконкретно (некорректно) сформулировано и
  • позволяет отказать в выплате по гарантии при предоставлении любых документов.

Это, в свою очередь, делает невозможным для бенефициара получение денежных средств.

Суд пришел к выводу, что «условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика». В связи с этим суд удовлетворил заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Пример требований бенефициара к гаранту и гарантии

Бенефициар может потребовать, чтобы:

1) гарантию выдал:

  • банк, входящий в топ-100 российских банков по размеру собственного капитала;
  • банк или его филиал, располагающийся в регионе деятельности бенефициара;
  • в пределах _________ руб. (сумма указывается с учетом стоимости контракта между бенефициаром и принципалом, с учетом штрафных санкций);
  • на определенный срок (указывается с учетом срока действия договора между бенефициаром и принципалом с учетом гарантийного срока);

2) гарантия предусматривала:

  • договорную подсудность связанных с ней споров в арбитражном суде по месту нахождения бенефициара;
  • отсутствие ограничения ответственности гаранта за ненадлежащее исполнение своих обязательств суммой, на которую выдана гарантия;

3) гарантия не требовала от бенефициара предоставлять какие-либо подписанные принципалом документы (в подписании которых он может бенефициару отказать);

4) к гарантии были приложены нотариально заверенные учредительные документы банка, а также нотариально заверенная банковская карточка, подтверждающая подписи лиц на гарантии.

Совет

Целесообразно представить текст гарантии для утверждения уполномоченным лицом бенефициара. Это позволит заранее удостовериться, что бенефициара устраивают условия гарантии, и избежать в дальнейшем его претензий, что гарантия является ненадлежащей.

Какие вопросы гарант может урегулировать отдельным соглашением с бенефициаром

Таких вопросов в Гражданском кодексе РФ поднято несколько.

1. Порядок проверки подлинности выдачи гарантии определенным лицом (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

Такой порядок может быть установлен законом, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Пример условия о проверке подлинности выдачи гарантии определенным лицом

«Бенефициар проверяет полномочия лица, выдавшего гарантию, подлинность фирменного бланка, на котором выдана гарантия, а также соответствие всех реквизитов Гаранта, указанных в гарантии, действительности.

Гарант по запросу Бенефициара, направленному в _________ (письменной, электронной и др.) форме, в течение ________ рабочих дней представляет необходимые документы для проверки подлинности выдачи гарантии».

К документам, которые подтверждают полномочия лица, относятся доверенность, решение о назначении генерального директора (протокол об его избрании), выписка из ЕГРЮЛ, устав. Подробнее о проверке полномочий см. Какие документы нужно запросить у контрагента, чтобы исключить юридические риски.

2. Право гаранта предъявлять бенефициару к зачету уступленное принципалом гаранту требование (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

По общему правилу гарант не вправе этого делать. Но в соглашении с бенефициаром можно предусмотреть обратное.

Пример условия о зачете уступленного принципалом гаранту требования

«Гарант вправе предъявить Бенефициару к зачету требование, уступленное Гаранту Принципалом в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ».

Подробнее о зачете требований см. Зачет встречных требований.

Кроме того, гарант с бенефициаром могут заключить соглашение для того, чтобы прекратить гарантийное обязательство (подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ)».

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка