Журнал, справочная система и сервисы
10 декабря 2015 37 просмотров

Сняли в аренду склад в другом городе и не хотим открывать там обособленное подразделение. Можно ли заключить договор гражданско-правового характера с физическим лицом на прием и отпуск товара со склада (с возложением материальной ответственности за недостачу товара). Правомерны ли наши действия и какие судебные риски могут возникнуть в дальнейшем.

Можно заключить договор гражданско-правового характера с физическим лицом на прием и отпуск товара со склада. Возложить материальную ответственности за недостачу товара нельзя. Это объясняется следующим. Поскольку сотрудник, работающий по гражданско-правовому договору, обязан возместить ущерб, нанесенный организации в полном объеме. Заключение дополнительного договора в этом случае не требуется. Причем гражданско-правовой договор может содержать условие, согласно которому сотрудник должен будет выплатить организации компенсацию сверх возмещения вреда.

Если у организации с физлицом заключен не трудовой, а гражданско-правовой договор, то открывать обособленное подразделение не нужно (письмо МНС России от 29.04.04 № 09-3-02/1912 и постановление ФАС Московского округа от 29.01.08 № КА-А40/14894-07). Считается, что рабочие места есть только если они созданы для сотрудников по трудовым договорам. На тех, кто работает по гражданско-правовому договору, трудовое законодательство не распространяется (ст. 11 ТК РФ). Поэтому их работа, пусть даже в оборудованном и стационарном офисе, к созданию обособленного подразделения не приводит. Вместе с тем в подобных ситуациях существует риск, что инспекция попытается переквалифицировать такой договор в трудовой.

Поэтому при заключении гражданско-правового договора необходимо учесть ряд особенностей. 1. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются. Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика. В гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. 2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации.3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. В гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. 4. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. 5. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Обоснование

Из рекомендации

Нины Ковязиной, заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

1.Как заключить гражданско-правовой договор

Случаи заключения ГПД

В каких случаях целесообразно заключать гражданско-правовой договор

Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение отдельных работ или оказание услуг. Как правило, гражданско-правовые договоры заключают на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию и подчиняться правилам трудового распорядка (ст. 11 ТК РФ, ч. 2 ст. 15 ТК РФ).

В некоторых случаях организация должна уведомить о заключении гражданско-правового договора с бывшим государственным или муниципальным служащим его бывшего работодателя. А в ряде случаев заключить гражданско-правовой договор с таким лицом можно только по согласованию со специальной комиссией. Подробнее об этом см.:

<…>

Отличия гражданско-правового договора от трудового

Чем гражданско-правовой договор отличается от трудового договора

При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть ряд особенностей.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, апелляционные определения Верховного суда Республики Коми от 6 февраля 2014 г. № 33-515/2014, Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07, от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06, Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Совет: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742, апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008, от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007, Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019, от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать (см., например, апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Совет: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.) (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08, от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).

Совет: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.

<…>

2.Можно ли заключить договор о полной материальной ответственности с сотрудником, работающим по гражданско-правовому договору

Нет, нельзя.

Положения трудового законодательства о материальной ответственности распространяются только на трудовые отношения (ч. 1 ст. 11 ТК РФ). То есть, когда сотрудник:

  • за плату выполняет работу по определенной должности в соответствии со штатным расписанием;
  • подчиняется Правилам трудового распорядка;
  • организация обеспечивает сотруднику условия работы, предусмотренные трудовым законодательством и трудовым договором.

Такие правила предусмотрены в статье 15 Трудового кодекса РФ.

Порядок выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам регулируется нормами гражданского законодательства. Сотрудник, работающий по гражданско-правовому договору, обязан возместить ущерб, нанесенный организации в полном объеме. Заключение дополнительного договора в этом случае не требуется. Причем гражданско-правовой договор может содержать условие, согласно которому сотрудник должен будет выплатить организации компенсацию сверх возмещения вреда. Такие правила установлены в пункте 1 статьи 1064 Гражданского кодекса РФ.

Из статьи журнала Журнал «Российский налоговый курьер» № 23, Декабрь 2011

Критерии и признаки, при наличии которых обособленное подразделение организации считается созданным

<…>

Наличие работника, выполняющего по месту нахождения обособленного подразделения свои трудовые функции. Данный признак можно выделить на основании статьи 209 ТК РФ, в которой дано определение рабочего места. Это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. То есть рабочее место предполагает наличие работника — физического лица, с которым у налогоплательщика заключен трудовой договор и который в этом месте выполняет свои трудовые функции, этим договором предусмотренные. Отметим, что место работы сотрудника является обязательным условием трудового договора. При этом в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, в договоре должно указываться это обособленное структурное подразделение и его местонахождение (ст. 57 ТК РФ).

Из практики можно выделить ряд ситуаций, которые наглядно демонстрируют влияние рассматриваемого признака на факт наличия (отсутствия) обособленного подразделения:

<…>

Из статьи журнала «Главбух» № 8, Апрель 2008

Регистрировать обособленное подразделение не нужно, если в арендованном помещении не созданы рабочие места

Наша компания находится в Москве, здесь же работают все наши сотрудники. В июне 2007 года мы арендовали складское помещение в г. Красногорске Московской области, но пока его не используем. Должны ли мы регистрировать обособленное подразделение и платить какие-либо налоги? Имущества нашего там нет, сотрудников тоже.

М.А. СОКОЛОВА,
гл. бухгалтер ООО «Весан»
(г. Москва)

Регистрировать обособленное подразделение не нужно.

Становиться на учет в ИФНС, к которой относится подразделение, придется тогда, когда для ваших сотрудников компания оборудует рабочие места на срок более одного месяца (п. 2 ст. 11 НК РФ). Аналогичную позицию высказал Минфин России в письме от 18 апреля 2007 г. № 03-02-07/1-187. То есть тот факт, что компания заключила договор аренды, не свидетельствует о том, что созданы стационарные рабочие места.

Если же инспекторы выскажут незаконные требования зарегистрировать обособленное подразделение, их решение можно оспорить в суде. Так, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 15 октября 2007 г. № А56-40913/2006 суд сделал вывод о том, что если компания арендует помещение, но рабочих мест там еще не создала, то это не считается подразделением. Следовательно, регистрировать нечего. То есть, по мнению судов, в Налоговом кодексе РФ основной признак обособленного подразделения оборудованные рабочие места. Такое мнение высказали судьи в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 19 августа 2004 г. № А29-8668/2003а и ФАС Поволжского округа от 18 марта 2003 г. № А55-16176/02-41.

Ю.П. МАРЧЕНКОВ,
ведущий аудитор
консалтинговой группы
«Михайлов и партнеры»

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Новости по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка