Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Как узнать КБК по взносам и налогу на упрощенке

Подписка
Срочно заберите все!
№24
22 декабря 2015 35 просмотров

Директор – единственный учредитель.Если ООО на УСН (доходы 6%),то как заключить трудовой договор с ген. директором? Можно ли начислять и выплачивать ему з/п, удерживать ндфл, и начислять страх. взносы? Можно ли на сумму начисленных и уплаченных страховых взносов с з/п ген. директора (он же единственный учредитель) уменьшать сумму налога по УСН (не > 50%)?Если ООО на ОРН,то как заключить трудовой договор с ген. директором? Можно ли начислять и выплачивать ему з/п, удерживать ндфл, и начислять страх. взносы? Можно ли на сумму начисленных и уплаченных страховых взносов с з/п ген. директора (он же единственный учредитель) и сумму з/п уменьшать сумму налогооблагаемой базы по налогу на прибыль?

Если организация не готова к спорам с налоговой инспекцией, с руководителем организации, являющимся одновременно единственным учредителем, трудовой договор не заключайте (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Так поступайте и при применении ОСНО и спецрежимов. Директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность директор будет осуществлять без заключения трудового договора. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом. Организация вправе начислять и выплачивать зарплату, но не обязана это делать. Зарплату облагайте НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке. При расчете налога на прибыль расходы на выплату такой зарплаты не учитывайте. Начисленные суммы страховых взносов включите в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Факт того, что расходы на зарплату не учитываются при расчете налога на прибыль, не имеет значения (письма Минфина России от 15 июля 2013 г. № 03-03-06/1/27562от 18 марта 2010 г. № 03-03-06/1/146).

Сумма страховых взносов, уплаченных (в пределах начисленных сумм) в том периоде, за который начислен единый налог или авансовый платеж, включаются в состав налоговых вычетов при исчислении налоговой базы по единому налогу.

Если вы готовы к спорам с налоговыми инспекторами, то выплаты руководителю – единственному учредителю можете учесть в расходах на оплату труда при расчете налога на прибыль. Для этого следует оформить с ним трудовой договор. Есть аргументы, которые вам помогут. См. Можно ли при расчете налога на прибыль учитывать выплаты руководителю организации, который является ее единственным учредителем

Обоснование

1. Из рекомендации
Ивана Шкловца, заместителя руководителя Федеральной службы по труду и занятости

Как оформить прием на работу генерального директора

<…>

Ситуация: нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Нет, не нужно.

Если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет.

В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.

Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2 статьи 145 Трудового кодекса РФ.

Вместе с тем, организация вправе это делать. Ведь отсутствие с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) трудового договора не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям, отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).

Соответственно, зарплата такого гендиректора облагается НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке (ст. 210 НК РФ, ст. 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ, ст. 20.1Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ, письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330).

Установить зарплату генеральному директору, который является единственным учредителем (участником), можно в штатном расписании или приказе.

<…>

2. Из рекомендации

Елены Поповой, государственного советника налоговой службы РФ I ранга

Олега Хорошего, начальника отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Как учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату труда

<…>

Ситуация: можно ли при расчете налога на прибыль учитывать выплаты руководителю организации, который является ее единственным учредителем

Официальная позиция Минфина России сводится к тому, что включать в расходы выплаты руководителю – единственному учредителю нельзя.

Обоснование такое. Налоговую базу по налогу на прибыль уменьшают, в частности, расходы на оплату труда. Под расходами на оплату труда подразумевают любые начисления сотрудникам, предусмотренные действующим законодательством, трудовыми или коллективными договорами (абз. 1 ст. 255 НК РФ). Из буквального содержания этой нормы следует, что выплаты, начисленные в отсутствие трудового договора, налогооблагаемую прибыль не уменьшают.

Трудовой договор подписывают две стороны: работодатель и сотрудник (ст. 56 ТК РФ). В ситуации, когда руководитель организации является одновременно и единственным учредителем, работодателем и сотрудником является одно и то же лицо. И получается, что заключить трудовой договор с самим собой руководитель не может. А раз нет трудового договора, выплаты в пользу руководителя расходами на оплату труда не признаются и включать их в расчет налога на прибыль нельзя.

Такая логика представлена в письме Минфина России от 19 февраля 2015 г. № 03-11-06/2/7790. Письмо адресовано организации на упрощенке. Однако выводы, которые в нем содержатся, распространяются и на общую систему налогообложения. Тем более что в пункте 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ прямо сказано: любые вознаграждения помимо тех, что предусмотрены трудовыми договорами, в расходах не учитывают.

Главбух советует: включать выплаты руководителю – единственному учредителю в состав расходов можно. Для этого следует оформить с ним трудовой договор. Учитывая позицию финансового ведомства, такой подход, скорее всего, вызовет споры с налоговыми инспекторами. Есть аргументы, которые вам помогут.

Нормы главы 43 Трудового кодекса РФ не действуют в отношении руководителей – единственных учредителей организации (ст. 273 ТК РФ). Однако это не значит, что к ним не применяются остальные нормы трудового права. В перечне лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется, руководителей – единственных учредителей нет (ч. 8 ст. 11 ТК РФ).

Как верно указано в письме Минфина России от 19 февраля 2015 г. № 03-11-06/2/7790, трудовой договор заключают двое: с одной стороны – сотрудник, с другой – работодатель-организация. Трудовые отношения с руководителем организации возникают на основании решения о его назначении на эту должность. В данном случае такое решение принимает единственный учредитель организации. В выборе кандидатур на должность руководителя организации учредитель не ограничен. В том числе он может назначить на эту должность и самого себя.

Занимая должность генерального директора (директора, президента), единственный учредитель выполняет трудовую функцию, определенную уставом организации. Это обстоятельство позволяет заключить с ним трудовой договор на общих основаниях (ст. 56 ТК РФ). Тот факт, что от имени организации-работодателя договор с руководителем подписывает единственный учредитель, не означает, что именно он является стороной договора. Сторона договора в данном случае – организация как юридическое лицо, а единственный учредитель является лишь ее представителем. Таким образом, запрета на заключение трудового договора с руководителем организации, который является ее единственным учредителем, нет.

Все это следует из положений статей 16192056 и 57 Трудового кодекса РФ и статьи 39 и абзаца 2 пункта 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.

Подтверждает эту логику и то, что к руководителю – единственному учредителю применяют общие правила в части начисления страховых взносов с выплат по трудовому договору. Об этом прямо написано в абзаце 2 пункта 1 статьи 7 Закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ,пункте 1 части 1 статьи 2 Закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ,пункте 1 статьи 10 Закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ.

Как видно, позиция Минфина России противоречит действующему трудовому и гражданскому законодательству. К тому же для работодателя незаключение трудового договора с работником (в т. ч. и с руководителем) чревато штрафами до 100 000 руб. (ст. 5.27 КоАП РФ).

<…>

3. Из рекомендации

Сергея Разгулина, действительного государственного советника РФ 3-го класса

Как отразить взносы на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование в бухучете и при налогообложении

<…>

ОСНО

При расчете налога на прибыль начисленные суммы страховых взносов включите в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ). Это правило распространяется на всю сумму страховых взносов независимо от того, уменьшают налогооблагаемую прибыль выплаты, на которые взносы начислялись, или нет (письма Минфина России от 15 июля 2013 г. № 03-03-06/1/27562от 18 марта 2010 г. № 03-03-06/1/146).

<…>

УСН

Если организация применяет упрощенку с объектом налогообложения «доходы», сумма взносов на обязательное пенсионное (социальное, медицинское) страхование уменьшает единый налог. Общая сумма вычета (в совокупности со взносами на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний, выплаченными за счет организации больничными пособиями и взносами на добровольное страхование сотрудников на случай временной нетрудоспособности) не должна превышать 50 процентов от начисленной суммы единого налога (авансового платежа). Такой порядок установлен пунктом 3.1 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ. Подробнее о применении вычета см. Как рассчитать единый налог при упрощенке с доходов.

<…>

4. Из рекомендации

Елены Поповой, государственного советника налоговой службы РФ I ранга

Как рассчитать единый налог с доходов при упрощенке

<…>

Налоговый и отчетные периоды

Налоговый вычет

Все плательщики единого налога с доходов могут уменьшить его сумму (сумму авансового платежа за отчетный период) на сумму налогового вычета, который включает в себя три составляющих.

1. Сумма страховых взносов, уплаченных (в пределах начисленных сумм) в том периоде, за который начислен единый налог или авансовый платеж. В эту сумму могут быть включены страховые взносы, начисленные за предыдущие налоговые периоды (например, за 2014 год), но перечисленные во внебюджетные фонды в отчетном периоде (например, в I квартале 2015 года).

При этом источник уплаты страховых взносов (собственные или заемные средства) значения не имеет (письмо Минфина России от 20 июля 2015 г. № 03-11-06/2/41618).

<…>

5. Из статьи журнала «Главбух», № 10, Май 2015 года

Как начислять зарплату директору-учредителю, чтобы избежать любых споров

В начале года Минфин пришел к выводу, что нельзя включать в расходы зарплату директора, который является единственным учредителем компании (письмо Минфина России от 19 февраля 2015 г. № 03-11-06/2/7790). Это стало неожиданностью не только для бухгалтеров, но и для налоговиков на местах. В большинстве УФНС, как мы выяснили, всегда лояльно относились к подобным расходам.

Как же сейчас оформлять трудовые отношения с директором — единственным учредителем, чтобы избежать споров с ревизорами и при этом не оставить руководителя без зарплаты и пособий? Сразу скажем, наше мнение — по-прежнему можно оформлять трудовой договор, выдавать зарплату и списывать ее при расчете налога на прибыль как зарплату обычных сотрудников. А подробнее читайте в этой статье.

Заключать ли трудовой договор и платить ли зарплату

Чиновники полагают, что между директором — единственным учредителем и компанией невозможно заключить трудовой договор. Следовательно, не нужно и начислять зарплату (письма Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Они рассуждают так. Трудовой договор заключается между работодателем и работником (ст. 56 ТК РФ). Труд руководителя компании регулирует специальная глава 43 Трудового кодекса РФ. Но она не распространяется на руководителей, которые одновременно являются единственными учредителями организации (ст. 273 ТК РФ). Такая оговорка сделана потому, что один и тот же человек не может заключать трудовой договор и от имени работника, и от имени работодателя.

По нашему мнению, будут все основания для начисления зарплаты, если с директором — единственным учредителем компания заключит трудовой договор.

Ведь, во-первых, перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в части 8 статьи 11 Трудового кодекса РФ. Руководитель компании, являющийся ее единственным участником, в этом списке не значится. Во-вторых, единственный учредитель сам утверждает себя в должности генерального директора. А в такой ситуации считается, что между работником и работодателем возникают трудовые отношения на основании трудового договора (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). В-третьих, единственный учредитель не подписывает договор с самим собой. Как работник он действует от своего имени, а вторую подпись он ставит уже как представитель работодателя.

Руководитель может поставить в трудовом договоре две подписи — за себя и за компанию

А как же оговорка в статье 273 кодекса? По нашему мнению, ее смысл лишь в том, что на единственного участника общества не распространяются те специальные требования и гарантии, которые установлены для обычного наемного руководителя. Так считают и юристы (см ниже).

<…>

НДФЛ. В одном из своих разъяснений Минфин России пришел к выводу, что зарплата директора — единственного учредителя не облагается НДФЛ (письмо от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558). Логика такая же, как и в письме Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1: где нет трудового договора, там нет и зарплаты, а в этом случае НДФЛ удерживать не с чего.

Мы не советуем ориентироваться в работе на это разъяснение Минфина. Компания, которая заключила трудовой договор с директором — единственным учредителем, платит ему именно зарплату. Но даже если не квалифицировать эти суммы в качестве зарплаты, с них все равно надо удерживать НДФЛ. Ведь это доход физического лица в денежной форме, на который не распространяются какие-либо льготы (п. 1 ст. 210 НК РФ).

Страховые взносы и пособия. Единственный учредитель, он же директор компании, работающий по трудовому договору, застрахован в системе как пенсионного, так и медицинского страхования (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ и п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29 ноября 2010 г. № 326-ФЗ). То же самое касается и страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). С его зарплаты нужно начислять и платить взносы во все эти фонды. А значит, директор-собственник вправе рассчитывать на больничные, декретные и пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

Важная деталь

Директор — единственный учредитель вправе получать больничные, декретные и детские пособия.

Правда, в письме № 03-11-11/52558 сказано, что взносы не нужно рассчитывать точно так же, как и НДФЛ. Но руководствоваться такой точкой зрения крайне опасно.

Во-первых, этот вывод никак не вытекает из законодательства о социальном страховании. А во-вторых, Минфин в принципе не уполномочен разъяснять эти нормы. Это в компетенции Минтруда. А чиновники из этого министерства считают, что взносы в данном случае начислять нужно (письмо от 5 мая 2014 г. № 17–3/ ООГ-330). В этом письме Минтруда никакой оговорки по поводу трудового договора нет. Для чиновников этого ведомства важен уже сам факт наличия трудовых отношений. А они возникают независимо от того, оформлено соглашение между работником или работодателем или нет (приложение к приказу Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н).

Как учитывать выплаты при расчете налога на прибыль

Налоговый кодекс РФ запрещает списывать в расходы при расчете налога на прибыль любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ). Значит, и в данном случае трудовой договор с директором-учредителем необходим. И этого достаточно, чтобы учесть зарплату в налоговых расходах. Большинство бухгалтеров так и делают.

Осторожно!

Учесть расходы на зарплату директора можно, только если с ним подписан трудовой договор.

Как же быть с нашумевшим письмом Минфина России от 19 февраля 2015 г. № 03-11-06/2/7790, в котором сказано, что такую зарплату учесть нельзя? Здесь каждая компания должна сама принять решение — брать письмо на вооружение или нет. Мы же приведем аргументы в пользу того, чтобы критически подойти к выводам чиновников.

Во-первых, новое письмо — это ответ на частный запрос. Налоговики не размещали его на своем сайте среди писем, обязательных для применения инспекторами на местах. Во-вторых, судебная практика по этому вопросу не сложилась. Это косвенно свидетельствует о том, что инспекторы на местах на проверке не снимают подобные расходы. Опрошенные специалисты региональных УФНС подтвердили нам, что никогда раньше не ставили под сомнение возможность включения в расходы зарплаты директора — единственного учредителя. Наконец, в-третьих,письмо № 03-11-06/2/7790 готовили специалисты по упрощенке. Да, выводы, которые в нем содержатся, распространяются и на общую систему налогообложения. Но в отделе Минфина по налогу на прибыль сейчас высказывают выгодную для компаний точку зрения.

При наличии трудового договора с директором — единственным учредителем его зарплату можно учесть при расчете налога на прибыль

ОЛЕГ ХОРОШИЙ,

советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса

Если компания все же опасается за расходы, то есть два альтернативных варианта.

Первый — можно оформить генеральным директором другого человека. Например, жену или сына учредителя компании. А сам учредитель может быть, скажем, заместителем или исполнительным директором.

Второй — расширить число участников общества, к примеру, за счет тех же жены или сына. Тогда именно они могут поставить подпись на трудовом договоре с генеральным директором. И никакого раздвоения не будет.

<…>

Ответ утвержден Александром Родионовым,

заместителем руководителя экспертной поддержки

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Новости по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка