Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Налоговики разрешают не платить ЕНВД, если магазин закрылся

Подписка
Срочно заберите все!
№24
14 января 2016 12 просмотров

На проведение ремонтных работ(укладка кафельной плитки 300 кв м за три рабочих дня) заключен договор подряда с физическим лицом. Физическое лицо привлекает других лиц для выполнения данного обьема работ, т.к. самостоятельно не представляется возможным выполнить такой объм работы, данное условие о привлечении других лиц не прописано в договоре.Могут ли в отношении подрядчика признать незаконное предпринимательство и правомерно ли в таком случае включение данных расходов в целях налогообложения прибыли?

Тот факт, что подрядчик является физ.лицом, не влияет на возможность заключить с ним договор. В этом случае риски ложатся именно на это физ.лицо. Тот факт, что контрагент не зарегистрирован в качестве ИП не исключает наличия у организации затрат, связанных с выполнением работ.

В описанном случае речь может идти о том, что физ.лицо-подрядчик осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность, т.е. деятельность без регистрации. В этом случае для заказчика риски заключаются в том, что налоговая инспекция может вменить в вину то, что заказчик не проверил контрагента (в Вашем случае – не получил от подрядчика выписку, например, из ЕГРИП). Но судебная практика по этому вопросу складывается в пользу налогоплательщиков (см, например, Определение ВАС РФ от 26.06.2008 № 7679/08).

Для физического лица за ведение предпринимательской деятельности без регистрации предусмотрены следующие виды ответственности:

административная по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере от пятисот до двух тысяч рублей;

налоговая по ч. 2 ст. 116 НК РФ в виде штрафа в размере 10 процентов от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 тысяч рублей;

в некоторых случаях уголовная по ст. 171 УК РФ в виде штрафа в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо в виде обязательных работ на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо ареста на срок до шести месяцев.

Обоснование

Из рекомендации

Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальника юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»)

Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области)

Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков

Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ).* Подрядчик в таких отношениях выступает в роли генерального подрядчика. При этом у заказчика могут возникнуть следующие риски:

  • привлечение к работе субподрядчиков, которые не смогут качественно выполнить работу;
  • отказ субподрядчиков от выполнения работы из-за того, что подрядчик не выполнит своей обязанности по оплате их работ.

Чтобы их избежать, Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику регулировать право подрядчика привлекать к выполнению работы субподрядчиков, порядок оплаты работы субподрядчиков и их ответственность.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ВВО ОТ 05.03.2008 № А17-4432/2007

«Руководствуясь статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациистатьями 34546210,221237252 Налогового кодекса Российской Федерациистатьями 153170 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-Остатьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", суд первой инстанции пришел к выводам о том, что содержание в первичных учетных документах недостоверных сведений о поставщике товаров не означает отсутствия у налогоплательщика затрат по приобретению товаров; отсутствие сведений о регистрации ООО "Каскад" в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным основанием для непринятия расходов при их надлежащем документальном оформлении; расчет сумм налога на доходы физических лиц и единого социального налога не может быть произведен только исходя из дохода от реализации товаров без учета расходов, связанных с их извлечением. С учетом этого суд признал решение налогового органа в этой части недействительным и отказал во взыскании начисленных налогов, пеней и налоговых санкций.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятого решения по следующим причинам».

Из статьи журнала «РНК», № 12, май 2013

Только при наличии в действиях гражданина ряда признаков инспекторы вправе потребовать, чтобы он зарегистрировался как ИП

Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ). За ведение такой деятельности без госрегистрации предусмотрена административная и налоговая ответственность, а при определенных обстоятельствах — даже и уголовная ответственность (подробнее об этом читайте во врезке «Ответственность»).

Федеральная налоговая служба неоднократно указывала, что одного только факта совершения гражданином сделок на возмездной основе недостаточно для того, чтобы признать его предпринимателем (письма от 25.02.13 № ЕД-2-3/125@ и от 08.02.13 № ЕД-3-3/412@). Для этого необходимо, чтобы такие сделки образовывали именно предпринимательскую деятельность.

Значит, только если возмездные сделки, заключаемые физическим лицом, имеют признаки предпринимательской деятельности, это лицо обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и уплачивать налоги с получаемых доходов как ИП. Аналогичного мнения придерживаются налоговые органы Московского региона (письма УФНС России по г. Москве от 27.09.12 № 20-14/091304@от 10.01.12 № 20-14/2/000368@от 15.06.09 № 20-14/060015@от 29.12.08 № 18-14/121487@ и от 25.12.08 № 18-14/4/121074). Что же налоговики понимают под предпринимательской деятельностью физического лица?

Инспекторы при решении вопроса о необходимости регистрации в качестве ИП исходят из закрепленного в ГК РФ понятия предпринимательской деятельности

Поскольку налоговое законодательство не содержит определения предпринимательской деятельности, налоговые органы руководствуются другими отраслями права, прежде всего ГК РФ (п. 1 ст. 11 НК РФ). В гражданском законодательстве под предпринимательской понимается самостоятельная деятельность, которая осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Ею вправе заниматься лишь те лица, которые зарегистрированы в установленном законом порядке, то есть юридические лица и ИП.

По мнению ФНС России, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты (письма от 25.02.13 № ЕД-2-3/125@ и от 08.02.13 № ЕД-3-3/412@):

— изготовление или приобретение гражданином имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
— ведение гражданином учета хозяйственных операций, связанных с осуществлением им сделок;
— взаимосвязанность всех сделок, совершенных гражданином в течение определенного периода времени;
— наличие устойчивых связей с продавцами, покупателями либо прочими контрагентами.

Чтобы решить вопрос о наличии или отсутствии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности, налоговики прежде всего анализируют цели, для которых он приобрел то или иное имущество, а также систематичность совершения им сделок

Таким образом, чтобы решить вопрос о наличии или отсутствии признаков предпринимательской деятельности, налоговики прежде всего анализируют цели, для которых гражданин приобрел то или иное имущество, а также систематичность совершения им сделок, причем как по приобретению, так и по продаже товаров, работ или услуг (см. врезку «Справка»). ФНС России дополнительно обращает внимание на следующее (письмо от 25.01.11 № КЕ-3-3/142@):

« Квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности:  оснований, в связи с которыми получено право собственности на реализуемое имущество, целей осуществляемых операций купли-продажи указанного имущества, а также наличия свидетельств о систематическом осуществлении указанных операций.»

Помимо перечисленных признаков предпринимательской деятельности, на практике инспекторы обращают внимание еще на несколько важных факторов.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Ведение предпринимательской деятельности без регистрации в качестве ИП может привести к значительным штрафам или даже к лишению свободы

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве ИП является прежде всего административным правонарушением. Но штраф за это нарушение небольшой — от 500 до 2000 руб. (ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ).

Более существенные штрафные санкции предусмотрены в НК РФ. В нем установлена ответственность за ведение предпринимателем деятельности без постановки на учет в налоговом органе. Штраф за это правонарушение взыскивается в размере 10% от доходов, полученных в результате такой деятельности за весь период ее ведения без постановки на налоговый учет (п. 2 ст. 116 НК РФ). При этом минимальный размер штрафа составляет 40 000 руб.

Кроме того, осуществление предпринимательской деятельности без регистрации может привести и к уголовной ответственности. Но только в тех случаях, когда это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо было сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (если сумма полученного дохода превысила 1,5 млн. руб.) или особо крупном размере (если сумма дохода превысила 6 млн. руб.).

Если гражданин ведет предпринимательскую деятельность без регистрации, в результате которой был причинен крупный ущерб третьим лицам либо извлечены доходы в размере, превышающем 1,5 млн. руб., к нему может применяться одна из следующих мер уголовной ответственности (примечание к ст. 169 и ч. 1 ст. 171 УК РФ):

— штраф в размере до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет;
— обязательные работы на срок до 480 часов или арест на срок до шести месяцев.

Ведение предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженное с получением дохода в особо крупном размере, превышающем 6 млн. руб., наказывается одной из следующих мер (ч. 2 ст. 171 УК РФ):

— штрафом в размере от 100 000 до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет;
— принудительными работами на срок до пяти лет;
— лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового

Видимо, инспекторы на местах делают вывод о наличии или отсутствии этого признака предпринимательской деятельности исходя из своих внутренних убеждений, которые должны быть основаны на полном анализе и исследовании всех обстоятельств по конкретной ситуации.

СПРАВКА

Под систематическим ведением бизнеса налоговики понимают совершение гражданином не менее двух сделок в течение года

Согласно ГК РФ одним из признаков предпринимательской деятельности является ее направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Однако дополнительно не уточняется, в каких именно случаях можно говорить о систематическом получении гражданином прибыли. Как на практике инспекторы определяют, приносит та или иная деятельность систематический доход?

Обычно они исходят из определения термина «систематический», приведенного в пункте 3статьи 120 НК РФ. В абзаце 3 этого пункта говорится о том, какие нарушения правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения являются грубыми. В этом контексте под термином «систематический» понимается совершение нарушения два раза и более в течение календарного года. Аналогичным образом оценивают московские налоговики и систематичность получения гражданином прибыли от совершения им тех или иных возмездных сделок (письма УФНС России по г. Москве от 14.03.05 № 09-10/15594 и УМНС России по г. Москве от 30.03.04 № 29-08/21721). В частности, они указывают:

« Для применения штрафных санкций к физическому лицу в соответствии с частью 1статьи 14.1 КоАП РФ за ведение предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя необходимо установить, что данное лицо систематически осуществляло деятельность, направленную на получение прибыли, то есть не менее двух раз.»

Таким образом, о систематическом ведении физическим лицом предпринимательской деятельности можно говорить, даже если в течение календарного года он совершил всего две возмездные сделки, направленные на получение прибыли. Но, естественно, такой вывод можно сделать только при наличии иных признаков, свидетельствующих об осуществлении гражданином такой деятельности

Из этого можно сделать вывод, что указанная сделка не направлена на извлечение прибыли от пользования имуществом, тем более на ее систематическое получение. Следовательно, в случае заключения гражданином договора безвозмездного пользования и при отсутствии других сделок налоговики вряд ли будут утверждать, что он осуществляет предпринимательскую деятельность. Это возможно, лишь если инспекторы смогут доказать, что на самом деле указанная сделка является притворной, то есть была совершена с целью прикрыть другую сделку (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Из рекомендации

Даниила Дугинова, советника Администрации Президента РФ, магистра частного права, LL.M

Романа Масаладжиу, кандидата юридических наук, старшего эксперта ЮСС «Система Юрист», преподавателя МГЮА им. О.Е. Кутафина

Виталия Дианова, кандидата юридических наук, старшего юриста Goltsblat BLP

Какие документы нужно запросить у контрагента, чтобы исключить юридические риски

Документы, которые нужно запросить у контрагента – индивидуального предпринимателя

До заключения сделки с индивидуальным предпринимателем у него также необходимо истребовать документы, подтверждающие его правовой статус. Однако этот перечень документов имеет некоторые особенности по сравнению с перечнем документов, запрашиваемых у юридического лица.

1. У индивидуального предпринимателя отсутствуют какие-либо учредительные документы – устав или учредительный договор.

2. Индивидуальный предприниматель действует на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя (ОГРИП).

3. У индивидуального предпринимателя нужно запрашивать выписку из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП).

4. Документами, подтверждающими право индивидуального предпринимателя на подписание договора, являются свидетельство ОГРИП и паспорт гражданина РФ.

В остальном действуют те же требования, что и для юридических лиц.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка