Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
1 марта 2016 20 просмотров

Обьемы Строительно-монтажных работ в 2015г.выполнялись с приобретением банковских гарантий.срок гарантии равен сроку договора и затраты списывались равномерно по мере выполнения работ.97.21/51 79451,98руб20.01/97.21 79451,98руб(22.07.15-16.09.2015г.)период действия гарантиитак прописано в Учетной политике22.07.2015г. банк в котором оформлена гарантия лишен лицензии.Имеем ли право списывать затраты,когда БАНК лишен ГАРАНТИИ.?

Да, имеете. Гарантия продолжает действовать и после отзыва лицензии у банка.

Такой вывод подтверждает арбитражная практика, приведенная в приложенном файле.

Обоснование

Из статьи журнала «Арбитражная практика для юристов» № 11, Ноябрь 2015
У банка отозвали лицензию. Как это повлияет на исполнение банковской гарантии

Роман Эдуардович Суслов, юрист адвокатского бюро «КИАП»

<…>

Гарантия продолжает действовать и после отзыва лицензии у банка

Ранее ГК РФ прямо предусматривал возможность выдачи гарантии только в форме банковской гарантии кредитной или страховой организации. Следовательно, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ распространялись на правовые отношения, гарантом в которых были исключительно обладатели соответствующих лицензий.

С 1 июня 2015 года во исполнение обязательств по допуску иностранных гарантий в рамках ВТО и с учетом унифицированных правил Международной торговой палаты в ГК РФ был существенно расширен перечень гарантов. На настоящий момент обеспечение в форме независимой гарантии могут предоставлять все коммерческие организации, даже не имеющие специальной лицензии. В связи с этим банковская гарантия стала разновидностью независимой.

При этом банковская гарантия сохранила в российском законодательстве особый статус. В частности, в отдельных сферах, таких как контрактная система закупок для государственных нужд, ограничен круг субъектов, которые могут выдавать гарантии. В качестве обеспечения исполнения обязательств поставщика принимаются исключительно банковские гарантии, выданные банками, которые отвечают требованиям для принятия гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее — Закон № 44-ФЗ).

Наконец, выдача банковской гарантии все еще представляет собой особую банковскую операцию, то есть вид деятельности, который может осуществлять только банк или иная кредитная организация на основании лицензии. С учетом изложенного отзыв банковской лицензии может рассматриваться в качестве одного из основных негативных факторов, влияющих на статус банковской гарантии.

Между тем отзыв лицензии не должен приводить к прекращению ее действия. В обоснование этого можно привести следующие доводы.

Во-первых, гарантия представляет собой одностороннее письменное обязательство гаранта. Соответственно для придания ей юридической силы достаточно выражения воли только самого гаранта (информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 № 27; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597).

Поскольку гарант обладал действующей лицензией на момент заключения соглашения о предоставлении гарантии, выданная банковская гарантия являлась действительной. В случае если бы последующий отзыв лицензии исключал действие гарантии, гарант был бы освобожден от исполнения принятых обязательств, что негативно сказалось бы на стабильности оборота.

Во-вторых, ст. 378 ГК РФ предусматривала закрытый перечень оснований прекращения действия банковских гарантий, который включал:

— уплату бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

— окончание срока действия гарантии;

— отказ бенефициара от прав по гарантии и возврат ее гаранту;

— отказ бенефициара от прав по гарантии путем письменного заявления.

В действующей редакции ГК РФ в отношении независимой гарантии данный перечень был скорректирован, но не претерпел существенных изменений. Соответственно, исходя из буквального толкования данной нормы, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.

Указанный довод наиболее часто используется в судебных спорах, в том числе рассмотренных за последнее время.

Так, в одном из дел суд указал, что банковская гарантия продолжает свое действие так же, как и договоры залога, заключенные в целях обеспечения обязательств бенефициара по договору о предоставлении банковской гарантии. К основаниям прекращения действия банковской гарантии не относится отзыв лицензии на осуществление банковских операций. Возврат банковской гарантии к указанным обстоятельствам также не относится (постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89).

В другом деле суд также признал необоснованными доводы истца о недействительности банковских гарантий в связи с отзывом у банка лицензии и обязанности ответчика заменить обеспечение. Суд указал, что гарантии продолжают свое действие до истечения срока гарантийных обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).

Аналогичные выводы содержатся и в других судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).

Кроме того, чтобы подтвердить действие банковской гарантии в условиях отозванной лицензии, можно сослаться на ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон № 395-1), согласно которой в период после отзыва лицензии и до ликвидации, кредитная организация вправе получать доходы от ранее проведенных операций (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).

Несмотря на обозначенную тенденцию к признанию действия банковской гарантии после отзыва лицензии, которая наиболее соответствует законодательству, необходимо учитывать и противоположную практику. Случаи отказа в признании действия гарантии преимущественно связаны с расширенным толкованием п. 1 ст. 417 ГК РФ, согласно которому если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным, данное обязательство считается прекращенным (полностью или в соответствующей части). Вывод о том, что Банк России относится к категории государственных органов, которые уполномочены принимать подобные акты, может быть сделан на основе систематического толкования законодательства. Такая позиция высказывалась, например, в постановлении Президиума Верховного суда РФ от 07.08.2002 № 100пв-02.

С учетом данного мнения суды приходят к выводу, что после издания приказа Банка России об отзыве лицензии обязательства по банковской гарантии прекращаются (постановления ФАС Московского округа от 30.07.2003 по делу № А40-41246/02-29-428, Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 по делу № А40-17015/12-56-155).

Однако хотелось бы обратить внимание, что в первом из указанных судебных дел гарант отрицал факт выдачи банковской гарантии и наличие клиентских отношений с бенефициаром. Следовательно, отзыв банковской лицензии не являлся единственным основанием для прекращения действия гарантии.

Представляется, что выводы в приведенных судебных решениях не соответствовали законодательству и ранее принятым разъяснениям вышестоящих судебных инстанций. Ведь, как верно подчеркивалось в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, отзыв лицензии у должника не является основанием прекращения обязательств, поскольку отзыв обосновывается неправомерными действиями самого должника, за которые тот отвечает.

Аналогичная логика прослеживается и в определении ВАС РФ от 11.05.2007 № 5114/07, из которого следует, что отзыв лицензии страховой организации не влияет на действие договора финансирования обязательного медицинского страхования. Как указал ВАС РФ, на момент заключения договора соответствующая страховая организация являлась полноправным участником правоотношений, несущим соответствующие права и обязанности.

С учетом приведенных доводов и при условии представления подтверждающих документов существуют высокие шансы подтвердить сохранение действия банковской гарантии после отзыва лицензии у гаранта.

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка