Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Не сообщаем в службу занятости об увольнении сотрудников

Подписка
Срочно заберите все!
№23
12 апреля 2016 7 просмотров

Строительная организация на УСН (ДОХОДЫ)привлекает для выполнения строительных работ подрядчика. Как платить налог на усно,со всей поступающей на расчетный счет суммы,или считать деятельность посреднической и платить налог только из суммы,которая осталась после уплаты подрядчику?

Отношения между генподрядчиком и субподрядчиком регулируются договором строительного субподряда, к которому применяются правила главы 37 Гражданского кодекса РФ.

В выручку генподрядчика надо включать выручку субподрядчика – это прямая норма НК РФ.

Если отношения между стороной договора строительного подряда (подрядчиком, генподрядчиком) и субподрядчиком были лишь формально оформлены как посредническая сделка, то велики риски ее переквалификации налоговым органом в сделку, которая соответствует фактическим правоотношениям (субподряду).

Недопустимым является установление правоотношений по посредничеству в подряде и в тех случаях, когда вначале заключается договор подряда с заказчиком, а затем оформляются посреднические сделки с другими подрядчиками (субподрядчиками). Сделка, совершенная до заключения посреднического договора, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента или принципала (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. №85«Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»).

Агент не вправе заключать договор на выполнение работ по строительству объекта, выступая в роли подрядчика. Иначе получится, что он заключает договор сам с собой. А это противоречит пункту 3 статьи 182 Гражданского кодекса РФ.

Налог Вам нужно заплатить со всей поступающей суммы.

Независимо от выбранного объекта налогообложения налоговую базу по единому налогу у генподрядчика увеличивает:

Если генподрядчик платит единый налог с разницы между доходами и расходами, то он вправе уменьшить свой доход (выручку) по договорам строительного подряда и субподряда на сумму расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг) по этим договорам (п. 2 ст. 346.18 НК РФ).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1.Статья:Посредничество в подрядных отношениях: правовые и налоговые аспекты

<…>

Сделку могут переквалифицировать

Обратите внимание: недопустимым является установление правоотношений по посредничеству в подряде в тех случаях, когда вначале заключается договор подряда с заказчиком, а затем оформляются посреднические сделки с другими подрядчиками (субподрядчиками). Сделка, совершенная до заключения посреднического договора, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента или принципала (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. №85«Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»).*

Если отношения между стороной договора строительного подряда (подрядчиком, генподрядчиком) и субподрядчиком были лишь формально оформлены как посредническая сделка (договором комиссии, агентским договором), то велики риски ее переквалификации налоговым органом в сделку, которая соответствует фактическим правоотношениям (субподряду).*

Взыскание налога при этом производится в судебном порядке (подп. 3 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ). То есть при установлении инспекторами в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). Данный вопрос разъяснен в пункте 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. № 22.

Кроме того, гражданское законодательство рассматривает сделки, которые совершены с целью прикрыть другую сделку, как притворные. Притворные сделки ничтожны (п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ). Нельзя забывать и об уголовной ответственности (если фиктивно заключенная посредническая сделка направлена на необоснованное получение налоговой выгоды (уменьшение размера налоговых обязательств), то в соответствии со статьей 199 Уголовного кодекса РФ такая деятельность может быть квалифицирована как направленная на уклонение организации от уплаты налогов).

Следует учесть, что существующая арбитражная практика по данному вопросу незначительна и результаты рассмотрения споров, в том числе налоговых, зависят от оценки всех условий совершения сделок применительно к возникшему спору. Поэтому имеющиеся отдельные судебные постановления по конкретным делам не могут применяться ко всем схожим ситуациям, связанным с участием посредников в установлении правоотношений по договору строительного подряда.

Важно запомнить

Если отношения между сторонами договора строительного подряда (подрядчиком, генподрядчиком) и субподрядчиком лишь формально оформлены как посредническая сделка, то велики риски ее переквалификации в сделку, которая соответствует фактическим правоотношениям – субподряду.*

ЖУРНАЛ «УЧЕТ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ», № 12, ДЕКАБРЬ 2012

2.Статья:Агентский договор в строительстве

<…>

Вопросы, связанные с применением посреднических договоров в строительстве, рассмотрены в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 5 марта 2007 г. №А43-6002/2006-3-137ФАС Московского округа от 15 февраля 2007 г. №КА-А41/199-07ФАС Дальневосточного округа от 27 декабря 2005 г. №Ф03-А59/05-1/3814 и др.

Судьи допускают возложение принципалом на агента таких обязанностей:*

Арбитры признают возможность наличия смешанного характера отношений по договорам, связанным с осуществлением реализации инвестиционного строительного проекта. То есть не считают договоры строительного подряда и посреднические договоры несовместимыми.*

Получается, что компания, которая сама работы не выполняет, а занимается только их организацией и контролем над строительным процессом, вполне может заключить с заказчиком агентский договор.*

Агентский договор в части возложения на агента обязательств по исполнению поручения принципала по строительству дома признан судом ничтожной сделкой, прикрывающей договор участия в долевом строительстве. Арбитры отметили, что статья 1005 Гражданского кодекса РФ предусматривает совершение агентом по поручению принципала юридических и иных действий за счет принципала, а не выполнение работ, в частности подрядных. Так что выполнение работ по строительству дома не может быть предметом агентского договора.

Кроме того, агент не вправе заключать договор на выполнение работ по строительству объекта, выступая в роли подрядчика. Иначе получится, что он заключает договор сам с собой. А это противоречит пункту 3 статьи 182 Гражданского кодекса РФ. В нем сказано, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Такая ситуация рассмотрена в постановлении ФАС Московского округа от 20 января 2005 г. №КГ-А40/12867-04.*

Подрядные отношения

Напомним: по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект или выполнить иные строительные работы. А заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ). Как предусмотрено в пункте 2 статьи 702 Гражданского кодекса РФ, к договорам строительного подряда могут применяться и общие положения о подряде. Поэтому для регулирования отношений генподрядчика с субподрядчиком используют положения статьи 706 Гражданского кодекса РФ.*

В параграфе 3 «Строительный подряд» главы 37 Гражданского кодекса РФ данные отношения не регламентированы.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Иными словами, если заказчик не против, то компания, о которой идет речь в ситуации, приведенной в начале статьи, имеет полное право произвести все строительные работы исключительно силами субподрядчиков. Особенность взаимоотношений сторон в том, что генеральный подрядчик, согласно пункту 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. А перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.*

<…>

Оптимизация

Организация может оптимизировать налогообложение своих доходов с помощью грамотно оформленных договоров. Раз в отношении расчета налоговой базы выбора нет, значит нужно уменьшить налоговую базу, то есть сумму учитываемых доходов. Добиться этого позволяет сочетание подрядных и агентских отношений:*

Схема состоит в следующем.

Компания (генподрядчик) заключает с заказчиками договоры на выполнение строительных работ и принимает на себя обязательство сделать это за счет заказчиков в согласованные сроки своими или привлеченными силами. Затем заключает агентские договоры с рядом строительных фирм, которые реально будут выполнять заказанные работы. По условиям агентских договоров компания, выступающая в качестве агента, берет на себя обязанности по осуществлению в интересах организаций-принципалов (стройфирм-исполнителей) поиска лиц, заинтересованных в выполнении строительных работ, определяемых приложениями к агентским договорам. Агент обязуется:*

В свою очередь по условиям заключенных договоров принципалы обязываются выплачивать агенту вознаграждение за выполнение поручения. Соответственно агент учитывает в своих налогооблагаемых доходах только полученное от принципалов агентское вознаграждение.

Данный порядок скорее всего вызовет претензии со стороны налоговиков. Однако ФАС Поволжского округа в постановлении от 9 ноября 2009 г. по делу №А65-7504/2009 признал схему совершенно законной. Аргументы такие. Действующее гражданское законодательство не запрещает агенту, заключившему по поручению принципала от своего имени сделку с другим лицом, заключить во исполнение агентского договора другую сделку с принципалом. В связи с чем судебные инстанции отклонили довод налогового органа о том, что строительные работы были выполнены по договорам субподряда, а не во исполнение заключенных агентских договоров.*

Определением ВАС РФ от 10 марта 2010 г. №ВАС-2396/10 в пересмотре этого дела инспекции было отказано.

<…>

ЖУРНАЛ «УЧЕТ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ», № 10, ОКТЯБРЬ 2012

3.Рекомендация: Как оформить и отразить в бухучете и при налогообложении доходы и расходы генерального подрядчика

<…>


УСН

Независимо от выбранного объекта налогообложения (доходы или доходы за вычетом расходов) налоговую базу по единому налогу у генподрядчика увеличивает:*

  • выручка по договору строительного подряда с застройщиком исходя из общей суммы сданных застройщику результатов строительно-монтажных работ, включая работы, выполненные субподрядчиками;
  • выручка по договору субподряда.
    • выбор проектной организации;
    • заказ проектной документации (включая подписание договора о разработке проектной документации);
    • получение согласований уполномоченных органов;
    • получение разрешений на осуществление подготовительных и строительно-монтажных работ;
    • приобретение материалов и оборудования для строительства объектов;
    • заключение договоров строительного подряда;
    • контроль надлежащего исполнения договоров строительного подряда;
    • приемка выполненных работ у подрядной организации.
    • подрядчиком (вернее генподрядчиком) компания является в отношении застройщика или технического заказчика;
    • агентом – в отношении фирм, реально производящих строительные работы (субподрядчиков).
    • заниматься поиском клиентов для принципала;
    • заключать с ними от своего имени договоры генподряда и подряда на выполнение работ; выполнять обязанности, предусмотренные действующим законодательством, в том числе осуществлять генподрядный надзор за действиями принципала в соответствии с заключенным с заказчиком договором и нести ответственность перед заказчиками по заключенным договорам подряда за выполнение строительных работ и их качество;
    • получать деньги за выполненные принципалом работы на свой расчетный счет и в течение 10 дней после поступления платежа перечислять деньги за вычетом агентского вознаграждения на расчетный счет принципала;
    • представлять принципалам отчеты о выполнении поручений в течение пяти дней после окончания очередного месяца.
  • выручка по договору строительного подряда с застройщиком исходя из общей суммы сданных застройщику результатов строительно-монтажных работ, включая работы, выполненные субподрядчиками;
  • выручка по договору субподряда (если он содержит условие об оказании генподрядчиком услуг генподряда субподрядчику) исходя из стоимости оказанных субподрядчику услуг.

Это следует из пункта 1 статьи 346.15 и пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ, а также письма УМНС России по Московской области от 5 мая 2004 г. № 04-27/63постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 6 марта 2007 г. № Ф08-431/07-341А.

Выручку признавайте в том отчетном (налоговом) периоде, в котором был получен доход (п. 1 ст. 346.17 НК РФ). Подробнее о порядке налогового учета доходов при упрощенке см. С каких доходов нужно заплатить единый налог при упрощенке.

Если генподрядчик платит единый налог с доходов, то расходы на выполнение работ по строительству объекта его налоговую базу не уменьшают. Это связано с тем, что при таком объекте налогообложения генподрядчик вообще не учитывает никакие расходы (п. 1 ст. 346.18 НК РФ).

Если генподрядчик платит единый налог с разницы между доходами и расходами, то он вправе уменьшить свой доход (выручку) по договорам строительного подряда и субподряда на сумму расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг) по этим договорам (п. 2 ст. 346.18 НК РФ). При этом генподрядчик вправе учесть только те расходы, которые поименованы в пункте 1 статьи 346.16 Налогового кодекса РФ. Подробнее о порядке учета расходов при упрощенке*

<…>

Олег Хороший, начальник отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Новости по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка