Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Чиновники советуют перепроверить данные работников

Подписка
Срочно заберите все!
№24
27 мая 2016 28 просмотров

Документ с обоснованием пустой.Ответ понятен. Интересует как раз случай, когда посреднику как раз поручено участвовать в расчетах. Не будут ли такие расчету "специфической" финансовой операцией для посредника? Не могу понять поскольку не вижу обоснования.

Да, может.

Оказание услуг кредитору по взысканию долга может осуществляться на основании договора возмездного оказания услуг или посреднического договора (например, договора поручения). Исполнителю не требуется лицензии на такую деятельность, это не финансовые операции. У коммерческой организации нет возможности просто взыскать долг, она действует от имени кредитора как посредник, и применяет обычные методы возврата долга, которыми может воспользоваться и сам кредитор – направление претензии, подача иска в суд.

Должник при этом будет расплачиваться с вашей организацией, посредник в таких расчетах может участвовать только в том случае, если получит распоряжение об этом от заказчика, который направит и должнику соответствующее распоряжение.

Обоснование

Из рекомендации Александра Бычкова, начальника юридического отдела ЗАО «ТГК Салют», Виктора Анохина, доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ, председателя Арбитражного суда Воронежской области в отставке, Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист»,

Какой вид договора выбрать при работе через посредника: комиссия, агентирование, поручение

Многие юридические лица так или иначе сталкиваются с необходимостью работать через посредника. Ведь зачастую организации не хватает времени, опыта или квалифицированных работников, чтобы заключить какой-либо договор или выполнить иные действия (например, найти контрагента или прорекламировать произведенный товар).

Посредник – это коммерческая организация, которая является профессионалом в определенной сфере. Предпринимательская деятельность такого лица заключается в возмездном оказании помощи клиенту (преимущественно по заключению сделок). Клиент (комитент, доверитель, принципал) в свою очередь готов оплатить услуги посредника, чтобы получить тот или иной результат: стать собственником вещи, сбыть изготавливаемый товар и т. д.

Отношения посредничества оформляются одним из трех видов договоров: комиссия, агентирование, поручение. Договоры существенно отличаются друг от друга. Например, есть различия в правовом статусе посредника, основаниях его ответственности перед клиентом, условиях отказа от исполнения обязательства.

Существует несколько критериев, по которым выбирают вид посреднического договора:

1) какие действия вправе совершать посредник;

2) у какой из сторон возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом;

3) какую ответственность может нести посредник за ненадлежащее исполнение поручения;

4) в каких случаях посредник вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;

5) в каких случаях можно отменить данное посреднику поручение.

Особые критерии нужно учитывать в ситуациях, когда клиент намерен реализовать или приобрести товар через посредника. Об этих критериях см. отдельные рекомендации:

  • Как реализовать товар через посредника: какой договор выбрать;
  • Как приобрести товар через посредника: какой договор выбрать.

Первый критерий выбора – какие действия вправе совершать посредник

Прежде чем заключить с посредником договор (комиссии, поручения или агентирования), необходимо определить цель договора. А именно решить, какую задачу клиент намерен поставить посреднику:

  • совершить одну или несколько сделок в интересах клиента (например, заключить договор купли-продажи с покупателем);
  • выполнить иные юридические действия помимо сделок (к примеру, представить интересы клиента в суде);
  • совершить комплекс действий, причем как юридических (включая сделки), так и фактических (маркетинговые исследования, реклама товара и т. д.).

Дело в том, что для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник.

Если организация поручает посреднику совершить только сделку (несколько сделок), стоит воспользоваться договорами комиссии или поручения (в зависимости от того, намерен ли клиент выступать стороной по сделке с третьим лицом).*

<…>

Если посредник должен выполнить иные юридические действия (представительство в суде, действия патентного поверенного и т. д.), то имеет смысл заключить договор поручения. Договор комиссии в такой ситуации заключить нельзя, поскольку комиссионер вправе совершать в интересах клиента только сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ).

<…>

Агентский договор необходимо заключить в тех случаях, когда посредник должен совершить целый комплекс разнообразных действий: как юридических, так и фактических (впрочем, среди теоретиков есть и другие мнения относительно предмета договора агентирования, но суды редко принимают их во внимание).

<…>

Посредник может действовать:

  • либо от своего имени – по договору комиссии или по агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (п. 1 ст. 990абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ);
  • либо от имени клиента – по договору поручения или по агентскому договору, заключенному по модели договора поручения (п. 1 ст. 971абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Это важнейший критерий для выбора посреднического договора. Практическое значение состоит в том, у кого (у посредника или у его клиента) возникают права и обязанности по сделке с третьим лицом и кто несет ответственность по этой сделке.

<…>

По закону посредник вправе в одностороннем порядке расторгнуть:

Во всех трех случаях право на односторонний отказ закреплено в императивных нормах Гражданского кодекса РФ. Это означает, что при заключении договора стороны не могут сформулировать условие, противоречащее закону. В частности, нельзя включить условие, запрещающее посреднику расторгнуть договор в одностороннем порядке.

<…>

Из рекомендации Светланы Поповой, начальника отдела нотариата департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Министерства юстиции РФ, Сергея Аристова, старшего эксперта ЮСС «Система Юрист», Александра Баринова, Руководителя юридического отдела ООО «О-Курьер» дочерней структуры OZON Holding


Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора возмездного оказания услуг: существенные условия и риски

Существенным условием договора оказания услуг является только предмет. Однако в отраслевых нормативных актах могут быть предусмотрены и иные существенные условия. Кроме того, если стороны недостаточно четко согласуют условия, которые не относятся к существенным, это тоже может повлечь значительные убытки для заказчика.

Условие о предмете

Заказчику нужно следить за тем, чтобы договор содержал не общие фразы, касающиеся оказываемых услуг, а конкретные действия, которые должен будет совершить исполнитель (например, оказание консультационных услуг может включать в себя: изучение заданной заказчиком проблемы и составление письменного заключения, ответы на вопросы заказчика в согласованной сторонами области и т. п.). Их перечень можно привести в самом договоре либо в приложении к нему.

Пример формулировки предмета договора возмездного оказания услуг

«Исполнитель обязуется оказать правовые услуги по составлению следующих документов: _________________ (указать перечень документов, требования к оформлению и т. п.)».

Иначе возникнет опасность признании договора незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий (несогласования предмета договора).

Пример из практики: суды признали договор оказания услуг незаключенным, так как стороны, ограничившись общими фразами, не конкретизировали предмет договора

Между ООО «И.» (исполнитель) и ОАО «В.» (заказчик) был подписан договор оказания услуг, по которому исполнитель обязался «осуществлять от имени и за счет заказчика юридические и фактические действия, направленные на представление интересов заказчика в отношениях с коммерческими организациями, муниципальными предприятиями, государственными учреждениями и физическими лицами с целью защиты интересов заказчика от неправомерных действий, направленных на ограничение функционирования заказчика».

В пункте 1 дополнительного соглашения к договору стороны предусмотрели, что исполнителю поручается анализ состояния дел заказчика, в том числе учредительных документов, оснований приобретения имущества, договоров и финансово-экономического состояния, судебных дел, требований, поступивших в адрес ответчика от государственных контролирующих органов и третьих лиц.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения по итогам анализа деятельности исполнитель обязан разработать план действий, направленных на достижение целей заказчика, включающий:

  • юридическое сопровождение деятельности ответчика;
  • представление интересов в судах общей юрисдикции и арбитражных судах, в различных правоохранительных органах;
  • внесудебные мероприятия, направленные на заключение сделок по отчуждению имущественного комплекса третьим лицам на условиях, согласованных с заказчиком.

Суды сделали вывод о незаключенности данного договора ввиду несогласованности сторонами предмета договора возмездного оказания услуг. Как указали суды, «ни в самом договоре, ни в дополнительном соглашении к нему стороны, ограничившись общими фразами, не конкретизировали: какие именно услуги истец обязался оказывать ответчику, какие документы должен представить заказчик исполнителю для проведения анализа и план каких действий должен быть разработан по итогам проведенного анализа...» (определение ВАС РФ от 24 августа 2010 г. № ВАС-10685/10).

В договоре необходимо определить объем услуг с использованием конкретных количественных показателей. Иногда существенным условием для договора оказания услуг является также место оказания услуг и (или) сведения об объекте.

Внимание! Если предмет договора не согласован, стороны не смогут потребовать выполнения договорных обязательств и применить ответственность за их нарушение, установленную законом или договором.

Так, исполнитель не сможет обязать заказчика оплатить услуги (за исключением случаев, когда суд квалифицирует отношения сторон как фактические), а также взыскать с него неустойку (ст. 330 ГК РФ) или проценты по статье 395 Гражданского кодекса РФ за просрочку оплаты. Заказчик же вправе лишь потребовать от исполнителя вернуть сумму уплаченного аванса как неосновательное обогащение(ст. 1102п. 2 ст. 1107 ГК РФ), но не сможет потребовать от контрагента исполнить обязательство в натуре, то есть оказать те услуги, о которых стороны договаривались изначально.

Что делать, если договор будет признан незаключенным или вообще отсутствует

В таких ситуациях можно получить решение суда о наличии между сторонами фактических отношений по оказанию услуг. Но для этого суду нужно представить доказательства наличия таких отношений. Например, акт приема-передачи или материальный результат оказания услуг (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 мая 2010 г. по делу № А10-1382/2008).

<…>

Условие о порядке оказания услуг

В условиях договора о порядке оказания услуг заказчику нужно проверить следующее.

1. Способ оказания услуги. Это важно, если способ может повлиять на качество оказания услуг или на деятельность заказчика. Так, в договоре можно определить:

  • технологию оказания услуг (например, указать нормативный документ, в котором она описана, или описать ее в договоре самостоятельно);
  • режим оказания услуг (например, указать конкретное время каждого дня, дни недели и т. д., когда будут предоставляться услуги).

Если в договоре не указан способ оказания услуги, то исполнитель определяет его самостоятельно (п. 3 ст. 703ст. 783 ГК РФ) за исключением случаев, когда требования к способу установлены законом (п. 2 ст. 721ст. 783 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о способе оказания услуги

«Исполнитель обязан при оказании услуг выполнить следующие действия в указанной последовательности:

1. ______________________.

2. ______________________.

3. ______________________».

2. Необходимые материалы и оборудование.

3. Сторону, которая обязана предоставить эти материалы и оборудование. Если это условие не согласовано, то обязанность возлагается на исполнителя (п. 1 ст. 704ст. 783 ГК РФ).

Стороны вправе возложить обязанность по материально-техническому обеспечению процесса оказания услуг полностью или частично на заказчика (ст. 713783 ГК РФ). Если заказчик эту обязанность не выполнит, то исполнитель не будет нести ответственности за возникшую в связи с этим просрочку предоставления услуг.

4. Привлечение для оказания услуг третьих лиц (субисполнителя). Если это условие не согласовано, исполнитель будет обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Иногда (но не всегда) включение условия о привлечении субисполнителя полезно заказчику, так как это может служить гарантией высокого качества услуг и соблюдения сроков. Если услуги будут оказаны некачественно или не в срок, то исполнитель будет нести перед заказчиком ответственность за это, даже если виной тому были действия (бездействие) субисполнителя (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о праве привлекать субисполнителя

«Исполнитель вправе привлекать для оказания услуг следующих третьих лиц: _____________».

5. Условие о составлении акта об оказании услуг. Наличие этого условия соответствует интересам заказчика, ведь в таком случае отсутствие акта будет дополнительным аргументом, подтверждающим неоказание услуг, и основанием для отказа в оплате услуг.

Если в договоре отсутствует условие о составлении акта об оказании услуг, суд может признать его составление необязательным (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2010 г. по делу № А45-3314/2010определением ВАС РФ от 23 марта 2011 г. № ВАС-2742/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Тогда отсутствие акта (при наличии других доказательств оказания услуг) не будет являться основанием для отказа в оплате услуг или для взыскания заказчиком уплаченного исполнителю аванса.

Условие о сроках оказания услуг

Срок оказания услуг в договоре стороны могут определить указанием на начальный и (или) конечный сроки. В случае оказания услуг в несколько этапов целесообразно установить промежуточные сроки оказания услуг.

При определении сроков необходимо соблюдать правила, предусмотренные статьями 190–194Гражданского кодекса РФ.

Ранее в судебной практике встречались решения, в которых суды признавали срок оказания услуг существенным условием договора. Его несогласование влекло признание договора незаключенным (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17 ноября 2010 г. по делу № А79-3413/2010ФАС Дальневосточного округа от 28 января 2010 г. № Ф03-8023/2009 по делу № А73-5672/2009). Однако Президиум ВАС РФ в пункте 8 информационного письма от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» особо отметил: «Отсутствие согласованного сторонами условия о сроках оказания услуг само по себе не влечет признания договора возмездного оказания услуг незаключенным».

Обоснование

Сроки оказания услуг не являются невосполнимым условием договора возмездного оказания услуг. Это усматривается из его существа. К соответствующим отношениям сторон применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о гражданско-правовых договорах и обязательствах. В частности, это касается пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса РФ «Срок исполнения обязательства». Так, если договор не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, то договор должен быть исполнен в течение семи дней со дня, когда заказчик предъявит соответствующее требование, если обязанность исполнения в другой срок:

  • либо не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства;
  • либо не вытекает из обычаев или существа обязательства.

При формулировании условия о сроке оказания услуг необходимо проверить, есть ли какие-либо требования к нему в законах или иных правовых актах, посвященных этой услуге (например, вПравилах оказания услуг телеграфной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. № 222). Договорные сроки всегда должны соответствовать срокам, установленным в законе (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора о сроке оказания услуг

«Срок начала процесса оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, – не позднее "___" _________ 20__ г. Срок окончания процесса оказания услуг – не позднее "____" _________ 20__ г.».

Если срок в договоре определен указанием на событие, не имеющее признака неизбежности, то условие о сроке может быть признано несогласованным (ст. 190 ГК РФ) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2010 г. по делу № А45-15189/2009).

Совет

Если договор содержит условие об абонентской плате, то имеет смысл включить положение о праве заказчика приостановить исполнение договора на определенный период. При этом нужно оговорить, что заказчик в соответствующий период не выплачивает абонентское вознаграждение исполнителю. В противном случае заказчик будет обязан вносить платежи независимо от того, было ли затребовано им соответствующее исполнение от исполнителя, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 429.4 ГК РФ).

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о праве заказчика приостановить исполнение договора

«По письменному заявлению Заказчика Исполнитель обязан без расторжения договора приостановить оказание услуг Заказчику. При этом с Заказчика не взимается плата за весь период, указанный в заявлении».

Если исполнитель не будет согласен на условие о бесплатном приостановлении исполнения договора, то можно попробовать предложить установить какую-либо минимальную плату.

См. также Договор возмездного оказания услуг содержит условие об абонентской плате. Можно ли приостановить исполнение договора на определенный период, чтобы в течение него не выплачивать абонентское вознаграждение исполнителю.

Условия о цене и оплате услуг

Если условие о цене услуг не согласовано, они должны быть оплачены по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Однако в результате заказчик может заплатить за услуги больше, чем предполагал.

Некоторые суды придерживаются позиции, согласно которой цена является существенным условием договора возмездного оказания услуг и должна быть в нем указана (постановление ФАС Центрального округа от 8 июля 2010 г. по делу № А23-5512/09Г-8-217).

Кроме того, для некоторых договоров об оказании отдельных видов услуг закон или иные правовые акты прямо устанавливают, что условие о цене является существенным (например, ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»; далее – Закон об основах туристской деятельности).

Чтобы избежать споров о цене услуги, сторонам нужно согласовать размер цены, способ ее определения (при неизвестности размера цены на момент заключения договора), ее состав и условие о твердой или приблизительной цене.

Пример формулировки условия договора о цене услуги

«Цена услуг по настоящему договору составляет ____________________ рублей».

Чтобы зафиксировать в договоре порядок оплаты, стороны должны указать срок оплаты услуг, срок и размеры платежей (если услуги оплачиваются частями) и момент оплаты услуг. Подробнее см.Разные варианты оплаты (оплата по факту, абонентская плата, предоплата): преимущества и риски для заказчика.

Условия об ответственности сторон

В договоре можно установить следующие виды ответственности:

  • возмещение причиненных убытков (ст. 15393 ГК РФ);
  • уплата процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ);
  • уплата неустойки за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств по договору (ст. 330 ГК РФ).

Если договором не установлен ни один из указанных видов ответственности, то добросовестная сторона вправе требовать возмещения причиненных ей убытков, включая упущенную выгоду (ст. 15,393 ГК РФ). Также в порядке статьи 395 Гражданского кодекса РФ можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. Неустойка при этом может быть взыскана, если она предусмотрена законом в определенном размере.

<…>

Условия о порядке изменения и расторжения договора

В договоре полезно предусмотреть следующие положения, касающиеся его изменения:

  • порядок изменения договора по соглашению сторон;
  • основания изменения договора в судебном порядке;
  • основания одностороннего изменения договора во внесудебном порядке;
  • момент изменения договора.

Если стороны не определили условия об изменении договора, он может быть изменен по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и другими законами (п. 2 ст. 450, п. 24 ст. 451 ГК РФ).

Законом или иными правовыми актами об оказании отдельных видов услуг может быть предусмотрено, что условие об изменении договора является существенным (ст. 10 Закона об основах туристской деятельности).

Также сторонам желательно предусмотреть в договоре порядок расторжения договора по соглашению сторон и основания расторжения договора в судебном порядке, а также основания и порядок одностороннего отказа от исполнения договора.

Так, стороны в договоре возмездного оказания услуг могут закрепить положения, касающиеся одностороннего немотивированного отказа от договора (ст. 782 и п. 3 ст. 310ГК РФ, абз. 3 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»; далее – Постановление о свободе договора). В частности, стороны могут установить:

1) иной режим определения последствий отказа от договора

Пленум ВАС РФ в Постановлении о свободе договора отметил возможность включить в договор условие о полном возмещении убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика.

Заказчику нет смысла настаивать на том, чтобы включить в договор такую обязанность исполнителя. Дело в том, что исполнитель, отказавшийся от договора, в любом случае обязан полностью возместить заказчику убытки в силу пункта 2 статьи 782 Гражданского кодекса РФ.

В то же время заказчику важно проверить, чтобы договор не возлагал такую невыгодную обязанность (полное возмещение исполнителю убытков) на самого заказчика. Если в договоре такого условия не будет, то будет действовать общее правило, по которому заказчик будет обязан возместить исполнителю лишь фактически понесенные последним расходы.

2) порядок осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг

Условие о порядке отказа от исполнения договора может выглядеть следующим образом.

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о порядке отказа от исполнения договора

«Настоящий договор может быть расторгнут по требованию любой из сторон в одностороннем порядке с предупреждением об этом другой стороны за ____ календарных дней до даты предполагаемого расторжения.

Указанное требование должно быть выполнено в письменном виде и направлено по адресам сторон:

– заказчика: ____________________;

– исполнителя: ____________________,

если до этого соответствующая сторона письменно не проинформировала другую об изменении адреса.

Требование о расторжении договора в одностороннем порядке, посланное курьером, заказной почтой или с уведомлением о вручении, считается полученным адресатом в момент доставки. Требование, посланное по факсимильной связи, считается полученным адресатом согласно дате подтверждения получения».

Предложенное условие удобно для обеих сторон, так как страхует от неожиданного и крайне несвоевременного отказа контрагента от исполнения договора.

Кроме того, стороны могут обусловить односторонний отказ стороны от договора необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне (плата за отказ). На возможность такого условия указано в пункте 3 статьи 310 Гражданского кодекса РФ и Постановлении о свободе договора. На практике такой возможностью обычно пользуются исполнители на случай отказа заказчика от договора. Однако ничто не мешает предложить соответствующее условие и на случай отказа исполнителя.

Пример формулировки условия договора возмездного оказания услуг о выплате исполнителем денежной суммы заказчику в случае одностороннего отказа от исполнения договора

«При расторжении настоящего Договора по инициативе Исполнителя последний обязан выплатить Заказчику компенсацию в размере _______________».

При установлении размера такой денежной суммы необходимо учитывать правило пункта 3 статьи 428 Гражданского кодекса РФ и разъяснения, которые содержатся в абзаце 4пункта 9 Постановления о свободе договора. В последнем указано, что с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом суд может признать несправедливым и не применить условие об уплате денежной суммы за отказ от договора. Суд может так поступить, если:

  • обязанность по уплате такой суммы была возложена по договору на слабую сторону и
  • эта сумма была явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

Также в договоре стоит определить, как соотносятся момент его прекращения и момент возмещения убытков (выплаты указанной выше денежной суммы, оплаты фактически понесенных расходов). По общему правилу договор считается расторгнутым с момента, когда сторона получит от контрагента соответствующее уведомление, или с момента, указанного в нем. Однако сторонам ничто не мешает поставить момент расторжения договора в зависимость от произведения соответствующих выплат (отлагательное условие).

Совет

Момент расторжения договора стоит поставить в зависимость от факта соответствующих выплат, если размер платы можно легко определить. В частности, это касается фиксированной в договоре суммы за отказ от него. Если отказ от договора влечет оплату расходов или возмещение убытков, то лучше:

  • либо установить в договоре срок для предупреждения контрагента об отказе от договора,
  • либо остановиться на общем правиле – договор считается расторгнутым с момента получения уведомления или с момента, указанного в нем.

<…>

Из рекомендации Романа Масаладжиу, кандидата юридических наук, ведущего эксперта ЮСС «Система Юрист», Виктора Юзефовича, главного юрисконсульта департамента судебной практики ОАО «НК "Роснефть"»

Как успешно решить спор в досудебном порядке

Большинство возникающих с контрагентами споров и разногласий можно урегулировать без обращения в суд. Ведь это зачастую выгодно каждой из сторон. Досудебный порядок урегулирования спора дешевле, быстрее, и, кроме того, стороны могут выбрать именно тот вариант разрешения спора, который в наибольшей мере учитывает их экономические интересы.

В то же время стороны далеко не всегда могут решить возникающие споры без обращения в суд. Даже в тех случаях, когда обе стороны не прочь обойтись без суда, им не всегда удается прийти к соглашению.

В данной рекомендации приведены несколько способов, которые могут способствовать успешному разрешению спора в досудебном порядке.

Провести переговоры

Зачастую процесс досудебного урегулирования возникших между сторонами разногласий начинается с проведения переговоров. В большинстве случаев уже на этом этапе становится понятно, желает ли контрагент разрешить спор без доведения его до суда либо умышленно идет на конфронтацию и обострение спора. При этом если контрагент не против разрешения спора мирным путем, то проще всего ликвидировать спор именно на этапе переговоров.

Переговоры могут быть проведены как в устной (путем непосредственного общения представителей спорящих сторон), так и в письменной форме (посредством переписки, обмена сообщениями и т. п.).*

Переговоры могут проводиться на различных уровнях: менеджерами, юристами, руководителями компаний. Переговоры также могут проводиться одновременно с участием и руководителей, и юристов, и при необходимости иных сотрудников организации.

В случае возникновения споров между крупными компаниями, как правило, сначала проводятся переговоры на уровне менеджмента среднего звена, в ходе которых согласуется общий подход к решению проблемы. После этого уже проводятся переговоры на высшем уровне, с участием руководителей организаций, начальников юридического и других отделов. При этом стороны окончательно согласовывают условия ликвидации всех имеющихся разногласий.

Если в процессе переговоров найти компромисс не удалось, можно использовать иные способы разрешения конфликтной ситуации.

Направить контрагенту претензию

Часто оказывается, что вместо многочисленных устных переговоров и консультаций большего эффекта можно достигнуть, если направить контрагенту письменную претензию с перечнем всех разногласий между сторонами, а также требований заявителя претензии. Получение претензии будет означать для контрагента серьезность намерений заявителя, что, вполне возможно, станет стимулом для успешного разрешения спора до предъявления иска в суд.

Подробнее см. Как составить претензию; Как ответить на претензию.*

Нужно ли в претензии раскрывать все свои аргументы

При составлении претензии заявитель стоит перед выбором: указать в тексте претензии все свои аргументы или же не раскрывать все доводы, фактические обстоятельства и правовые нормы, подтверждающие его правоту, а привести их все уже в ходе судебного разбирательства.

В этом случае заявителю претензии нужно исходить из следующих соображений. Если составить краткую претензию, то появится риск того, что контрагент посчитает полученную претензию необоснованной и отклонит ее, а заявителю придется обращаться в суд для защиты своих прав. В этом случае основная цель направления претензии – урегулирование спора без обращения в суд – останется недостигнутой.

Если в претензии сразу указать все аргументы в подтверждение обоснованности предъявленного требования, то появляется другой риск: получатель претензии в случае перехода спора в стадию судебного разбирательства будет знать все аргументы истца и у него будет предостаточно времени, чтобы к ним подготовиться и выстроить свою «линию защиты».

В качестве универсального совета можно предложить следующее. Если права отправителя претензии все же были нарушены, в претензии желательно показать контрагенту, каким именно образом. При этом чем более понятно и аргументированно это будет сделано, тем больше шансов на скорое разрешение конфликта между сторонами. Поэтому при составлении претензии все же не стоит умалчивать о фактах и правовых нормах, обосновывающих серьезность избранной позиции и правоту отправителя претензии. В любом случае ничто не запрещает все эти же доводы предъявить ответчику уже в суде.

Отказаться от части требований к своему контрагенту (метод взаимных уступок)

Иногда возникает ситуация, когда контрагент в принципе готов договориться, но он не понимает выгоды для себя исполнять долг сейчас, а не значительно позднее, после вынесения судебного акта. В этом случае можно применить метод уступок контрагенту.*

Для этого изначально в претензии имеет смысл заявить все требования, удовлетворения которых может потребовать кредитор. Однако впоследствии от части требований можно отказаться. Например, кредитор может указать в претензии, что требует не только взыскания основного долга, но и процентов за пользование чужими денежными средствами, а также взыскания убытков. Однако позже можно уведомить контрагента, что если сумму основного долга он выплатит добровольно, то кредитор отказывается от взыскания штрафных санкций.

Это может быть стимулом для должника исполнить свою обязанность добровольно, так как в этом случае он сэкономит на штрафных санкциях. Для кредитора же в этом случае выгода заключается в скорейшем получении долга и возможности использования полученных денежных средств в своих экономических интересах.

Совет

Требования в претензии имеет смысл привести «с запасом», то есть указать больше, чем организация действительно готова требовать с контрагента в судебном порядке. Например, если юрист понимает, что вряд ли включит в иск требование о возмещении убытков (т. к. доказать их размер и причинно-следственную связь очень трудно), в претензии сумму этих убытков обязательно надо указать. Хотя бы только для того, чтобы потом в ходе переговоров с контрагентом «отказаться» от нее, демонстрируя свою готовность идти на уступки.

Указать на последствия обращения в суд

Как показывает практика, довольно часто контрагенты медлят с добровольным исполнением заявленных к ним требований, даже если с ними в целом согласны. В некоторых случаях это происходит из-за того, что контрагент не осознает, какие дополнительные расходы он понесет в случае судебного спора.

В такой ситуации бывает полезно показать контрагенту (в претензии или устно) последствия обращения в суд для понуждения ответчика к исполнению своих обязанностей.

Негативные для контрагента последствия напрямую связаны с дополнительной обязанностью по возмещению судебных расходов. В эти расходы включаются:*

  • сумма уплаченной госпошлины;
  • расходы на услуги представителей – адвокатов и других лиц, оказывающих юридическую помощь;
  • денежные суммы, которые придется выплатить экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, если они будут участвовать в процессе для оказания помощи суду;
  • иные расходы истца, понесенные в связи с рассмотрением дела в суде.

Поэтому если контрагент будет в курсе того, что ему помимо исковых требований необходимо будет еще и возместить судебные расходы, то это также может быть стимулом для должника исполнить свою обязанность добровольно. Ведь в этом случае ему не нужно будет возмещать судебные расходы, которые в зависимости от категории спора и размера взыскиваемой суммы могут быть весьма внушительными.

Обратиться к третьим лицам

В отдельных случаях стороны не желают обращаться за разрешением спора в суд, но и не могут достигнуть какой-либо договоренности путем переговоров. В этой ситуации есть возможность обратиться за помощью к третьему лицу, которое будет выполнять роль посредника.

Примирительные процедуры с участием посредника могут быть самые разные, например:

  • обращение к посреднику, который имеет авторитет и уважение в сфере деятельности спорящих сторон. Этот способ не так распространен в отечественной практике, но в определенных ситуациях может быть эффективным. Например, если возник спор между двумя контрагентами, у которых общая сфера деятельности, то спорящие стороны могут обратиться к третьей стороне, также специализирующейся в этой сфере, для разрешения возникшего между ними конфликта. Естественно, что спор также должен быть связан со сферой деятельности, в которой третья сторона пользуется непререкаемым авторитетом, в том числе и у спорящих сторон. В этом случае мнение третьей стороны о том, как должен быть разрешен спор, поможет прекратить конфликт без обращения в суд;
  • обращение к профессиональному посреднику, который специализируется на разрешении конфликтов между сторонами (медиатору). В отличие от предыдущего способа, в данном случае стороны обращаются к третьему лицу, которое не имеет никакого отношения к сфере деятельности спорящих сторон, но специализируется именно на разрешении конфликтных ситуаций. При этом спор разрешается путем использования особой процедуры медиации. Есть ограничение: к медиатору можно обратиться лишь в случае возникновения споров из гражданских, трудовых или семейных правоотношений, не затрагивающих права и интересы третьих лиц;
  • обращение к эксперту или в экспертное учреждение с целью проведения независимой экспертизы. Этот способ можно использовать лишь в некоторых ситуациях, когда между сторонами возникают разногласия только по вопросу, который можно разрешить путем проведения экспертного исследования. Если помимо этого вопроса имеются разногласия и по иным вопросам, по которым проведение экспертизы невозможно, то эффективность данного способа значительно снижается.

Конкретную примирительную процедуру необходимо выбрать по соглашению всех спорящих сторон в зависимости от их финансовых, временных и других возможностей.

В настоящее время в арбитражных судах появились комнаты примирения. В частности, такие комнаты открыты в Арбитражном суде г. Москвы, в Арбитражном суде Свердловской области, а также в некоторых других арбитражных судах. В комнатах переговоров стороны и другие участвующие в деле лица могут получить консультацию по вопросам медиации, ее преимуществ, возможностей урегулирования конфликта мирным путем. В комнатах примирения может быть непосредственно проведена процедура медиации на безвозмездной основе. При определенных условиях не исключена возможность оказания платных услуг медиаторов по соглашению сторон, но уже за рамками суда. Кроме того, комната примирения открыта и в тех случаях, когда сторонам в ходе объявленного судом перерыва необходимо провести переговоры наедине, не прибегая к помощи посредника-медиатора. График работы комнат переговоров можно найти на соответствующих интернет-сайтах арбитражных судов.

Просить суд принять предварительные обеспечительные меры

Иногда возникают ситуации, когда требование кредитора правомерно, а должник намеренно отказывается это требование исполнять без соответствующего судебного акта. Причины для этого могут быть самыми различными – от простого желания потянуть время до стремления за время судебного разбирательства вывести все активы компании на баланс другой организации, прекратить вести деятельность через саму компанию-должника и оставить ее без средств для удовлетворения требований кредиторов.

Если разрешение возникшего спора отнесено к компетенции арбитражного суда, то кредитор до обращения в суд имеет право ходатайствовать о принятии предварительных обеспечительных мер. Особенность этих мер в том, что они защищают имущественные интересы заявителя еще до предъявления иска в суд.

Условия принятия арбитражным судом предварительных обеспечительных мер установлены в статье 99 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Путем принятия предварительных обеспечительных мер кредитор может защитить свои финансовые интересы, не обращаясь в суд с иском к должнику. В этом случае у недобросовестного должника может не остаться другого выхода, кроме как добровольно исполнить свои обязательства, не доводя ситуацию до судебного разбирательства.

Пример применения предварительных обеспечительных мер

Обыденная ситуация. Кредитор обращается к должнику с требованием о погашении просроченной задолженности. На претензию письменного ответа не поступает, в устной форме руководитель компании должника ответил отказом. По всей видимости, к моменту окончания судебного разбирательства судебное решение уже будет невозможно исполнить ввиду отсутствия у организации какого-либо имущества и денежных средств.

В связи с этим кредитор до обращения в суд имеет право подать заявление о наложении предварительных обеспечительных мер на имущество должника. Например, путем наложения ареста на денежные средства компании должника в размере суммы долга. Если все требования статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса РФ были соблюдены, суд выносит определение об обеспечении имущественных интересов кредитора, в данном случае путем наложения ареста на денежные средства организации-должника.

В определении о принятии предварительных обеспечительных мер будет указан срок (не более 15 дней со дня вынесения определения), в течение которого заявитель должен будет подать иск в суд. В этом случае принятые меры будут продолжать действовать в качестве мер по обеспечению иска. В противном случае меры будут сняты.

Следовательно, в течение этого срока у должника будет возможность добровольно исполнить свои обязательства, погасить долг и урегулировать возникший с контрагентом спор. В противном случае кредитор подаст иск в суд, и должник будет вынужден участвовать в судебном процессе и выплатить впоследствии еще большую денежную сумму.

Как правило, в подобных ситуациях предварительные обеспечительные меры имеют немалое воздействие на должников, стимулируют их к скорейшему урегулированию конфликта с кредитором без обращения последнего в суд с иском.

<…>

Из статьи журнала «Главбух» № 7, Апрель 2010

Компания оплачивает услуги коллекторов

Что понадобится сделать: Вознаграждение коллекторам можно учесть при налогообложении прибыли. При этом надо проследить, чтобы все документы были оформлены надлежащим образом.

У компании есть дебиторы, которые всячески уклоняются от погашения долга, сроки по которому давно истекли. Поэтому руководство заключает договор со специализированной организацией, оказывающей помощь в возврате долгов. Обычно коллекторы за свои услуги, как посредники, берут процент от суммы взысканной задолженности и нередко от суммы штрафов и пеней, причитающихся к уплате должником. Как бухгалтеру компании-кредитора поступить с суммой такого вознаграждения в налоговом учете?

Сразу скажем: стоимость услуг по взысканию просроченных долгов можно учесть при расчете налога на прибыль в полном объеме. Во всяком случае чиновники Минфина России против этого не возражают (см. письмо от 30 июля 2009 г. № 03-03-06/1/503).

Разумеется, расходы на коллекторскую помощь должны быть обоснованны и документально подтверждены. В частности, в том же письме представители Минфина России подчеркнули, что обязательно нужно подписать с агентами акт об оказании услуг по взысканию просроченной задолженности. В этом документе коллекторы должны максимально четко и подробно описать те услуги, которые были оказаны компании. Также надо проследить за тем, чтобы в акте были прописаны период, в котором агентам удалось взыскать долг с дебитора, и размер самой задолженности со штрафами и пенями. Среди прочих бумаг необходимо иметь договор с агентством, отчет исполнителя, платежные поручения, счета-фактуры.

Минфин умалчивает, к какому виду расходов можно отнести выплаты коллекторам. Мы считаем, что это прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, если, к примеру, дебитор не расплатился за отгруженную ему продукцию. Или же внереализационные расходы, если долг возник по займу.

К тому же ранее чиновники подтверждали возможность отнести стоимость коллекторских услуг к прочим расходам, как комиссионные сборы, на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ (см. письмо Минфина России от 13 февраля 2007 г. № 03-03-06/2/24).

Обратите внимание: если в компании есть свой отдел по работе с должниками, нужно заранее подготовиться к возможным претензиям инспекторов к затратам на услуги сторонних организаций. Подобный спор рассматривался впостановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20 мая 2009 г. № Ф04-2987/2009(6544-А27-49). Чтобы избежать судебных тяжб, в документах стоит описать услуги так, чтобы они не дублировали обязанности, установленные для собственных специалистов. А налоговикам привести письмо Минфина России от 6 декабря 2006 г. № 03-03-04/2/257, где чиновники считают при таком подходе затраты на внешних помощников оправданными.

Из статьи журнала «Российский налоговый курьер» № 22, Ноябрь 2012

Учет расходов на услуги коллекторов зависит от того, какой договор с ними заключен

А.С.Зырянова, юрист налоговой практики Юридической фирмы Sameta

Р.А. Денисов, руководитель отдела налоговой практики юридической фирмы Sameta

Работа по взысканию долгов с контрагентов требует немало времени и сил. Поэтому многие поручают ее профессионалам — коллекторским агентствам. Какие особенности необходимо учитывать при отражении в налоговом учете расходов на оплату услуг таких структур?

Несмотря на отсутствие законодательной базы, деятельность коллекторских или долговых агентств в России все расширяется. Коллекторские (от англ. collect — собирать) агентства специализируются на взыскании просроченной или проблемной дебиторской задолженности, за что взимают определенное вознаграждение. Информация по среднему уровню цен на услуги коллекторов в г. Москве приведена в таблице справа.

Кредиторам, то есть организациям, которые хотят получить со своих контрагентов задолженность, коллекторы предлагают два варианта работы: на основании агентского договора либо путем уступки агентству права требования долга.

Вариант первый — заключение с коллекторами агентского договора

На основании агентского договора коллекторское агентство от имени и по поручению кредитора предпринимает действия по взысканию просроченной задолженности во внесудебном или в судебном порядке (ст. 1005 ГК РФ). На имя представителей коллекторского агентства, непосредственно занимающихся исполнением договора, кредитор выдает доверенности.

Получателем денежных средств, которые коллекторы смогут взыскать с должника, является сам кредитор. За проделанную работу он уплачивает коллекторам вознаграждение, его размер обычно устанавливается в процентах либо от общей суммы задолженности, либо от фактически взысканной ими суммы.

Нередко в договоре с коллекторским агентством бывает также предусмотрено, что кредитор, помимо выплаты вознаграждения, обязан возместить еще и дополнительные расходы, связанные с взысканием долга. Например, на оплату проезда к месту нахождения иногороднего должника и обратно, междугородние переговоры, уплату госпошлины за обращение с иском в суд.

У работы по агентской схеме есть как минимум два существенных минуса. Во-первых, кредитор получит сумму задолженности только после того, как коллекторы смогут взыскать ее с должника. А на это может потребоваться значительное время.

Во-вторых, заключение агентского договора в принципе не гарантирует, что кредитору удастся получить хоть какую-то часть долга. Ведь может оказаться, что у должника нет ни денег, ни имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. В итоге у кредитора возникнут лишь дополнительные расходы на взыскание долга, признание которых в налоговом учете может послужить поводом для разногласий с налоговиками. В результате они, скорее всего, доначислят кредитору налог на прибыль и откажут в вычете НДС по таким затратам.

Налоговики нередко исключают из расходов кредитора коллекторское вознаграждение. При этом они чаще всего ссылаются на низкую эффективность деятельности коллекторов либо вообще на отсутствие результата их работы. Ведь даже профессионалам не всегда удается взыскать с должника всю сумму задолженности. Тем не менее ни Минфин России, ни суды не возражают против признания в расходах кредитора вознаграждения, выплаченного коллекторскому агентству. Но в зависимости от особенностей договора такие расходы можно квалифицировать по-разному.

Минфин России склоняется к тому, что вознаграждение коллекторам — это, по сути, комиссионный сбор за выполнение сторонней организацией определенной работы. Значит, сумму такого вознаграждения кредитор вправе включить в прочие расходы на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 264 НК РФ (письмо от 13.02.07 № 03-03-06/2/24).

При работе по агентской схеме кредитор получит сумму долга только после того, как коллекторы смогут взыскать ее с должника. Не исключено, что им вообще не удастся ничего истребовать

Однако в более позднем письме финансовое ведомство лишь согласилось, что кредитор при расчете налога на прибыль может учесть сумму вознаграждения коллектору, но не указало, на основании какой именно нормы НК РФ (письмо Минфина России от 30.07.09 № 03-03-06/1/503). Поскольку перечень расходов является открытым, такое вознаграждение по выбору самого кредитора он может включить в состав либо прочих обоснованных расходов, либо внереализационных (подп. 49 п. 1 ст. 264 или подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ).

Суды, разрешая в принципе признавать в налоговом учете указанные расходы, не уточняют, к прочим или внереализационным их следует относить. При этом они не приводят ссылок на какие-либо нормы Налогового кодекса, за исключением статьи 252 НК РФ (постановления ФАС Северо-Кавказского от 08.02.10 № А32-15147/2009Московского от 24.12.09 № КА-А40/13953-09и Западно-Сибирского от 20.05.09 № Ф04-2987/2009(6544-А27-49) округов). Кроме того, суды чаще всего отклоняют доводы налоговиков об экономической необоснованности расходов на оплату услуг коллекторов в следующих ситуациях:

— если коллекторскому агентству удалось взыскать не всю сумму долга. По мнению арбитров, для признания таких расходов достаточно уже того факта, что исполнитель проводил работу по истребованию задолженности. Нет оснований к исключению затрат, если имевшаяся задолженность сократилась, причем неважно, на какую сумму (постановления ФАС Северо-Кавказского от 08.02.10 № А32-15147/2009Московского от 24.12.09 № КА-А40/13953-09и Западно-Сибирского от 20.05.09 № Ф04-2987/2009(6544-А27-49) округов);

ТАБЛИЦА. СРЕДНЯЯ СТОИМОСТЬ УСЛУГ ПО ВЗЫСКАНИЮ ЗАДОЛЖЕННОСТИ, ОКАЗЫВАЕМЫХ КОЛЛЕКТОРСКИМИ АГЕНТСТВАМИ В Г. МОСКВЕ
Сумма задолженности*, руб. Размер вознаграждения коллекторского агентства, включая НДС 18%
Агентский договор Договор уступки права требования (цессии)
До 200 000—300 000 В зависимости от давности просрочки — от 15 до 24% от фактически взысканной суммы задолженности В зависимости от суммы задолженности, давности просрочки, текущей стадии взыскания, места нахождения должника, его текущего финансового состояния и ряда других существенных факторов — от 20 до 50% от номинальной суммы долга.
Оплата осуществляется обычно в течение 3—7 рабочих дней после подписания договора уступки права требования и передачи коллекторскому агентству документов, подтверждающих возникновение задолженности
Свыше 300 000 и до 1 000 000 В зависимости от давности просрочки — от 10 до 20% от фактически взысканной суммы задолженности
Свыше 1 000 000 Как правило, размер вознаграждения и условия работы обсуждаются индивидуально. Размер вознаграждения может составлять менее 10% от фактически взысканной суммы задолженности
* В расчет берется сумма задолженности, включающая НДС по ставке 10 или 18%.

— если у организации-кредитора имеется собственный абонентский или юридический отдел либо сотрудник, в обязанности которых входит работа с должниками. Суды обычно отмечают, что компания вправе самостоятельно определять целесообразность привлечения тех или иных специалистов для достижения благоприятных для нее экономических последствий (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.05.09 № Ф04-2987/2009(6544-А27-49), определения Конституционного суда РФ от 16.12.08 № 1072-О-О и от 04.06.07 № 320-О-П и 366-О-П).

Но если арбитры все-таки установят, что фактически услуги по взысканию долга оказывало не коллекторское агентство, с которым заключен договор об этом, а иное лицо, они не разрешат кредитору признать расходы по такому договору (постановление ФАС Уральского округа от 02.08.12 № Ф09-6860/12).

Поскольку перечень расходов является открытым, сумму вознаграждения коллекторов кредитор может включить в состав либо прочих, либо внереализационных расходов

Независимо от того, как квалифицированы затраты на оплату услуг коллекторов, основанием для их учета является акт об оказании услуг по взысканию долга, подписанный представителями кредитора и коллекторского агентства (письмо Минфина России от 13.02.07 № 03-03-06/2/24). На необходимость составления этого документа указывают также и суды (постановления ФАС Северо-Кавказского от 08.02.10 № А32-15147/2009и Московского от 24.12.09 № КА-А40/13953-09 округов).

НДС с суммы коллекторского вознаграждения кредитор вправе принять к вычету. Конечно, это возможно лишь при наличии счета-фактуры, выставленного коллекторским агентством, с выделенной в нем суммой НДС, а также при соблюдении остальных требований, предусмотренных статьями 171 и 172 НК РФ. Тем не менее налоговики одновременно с исключением у кредитора расходов на оплату услуг коллекторов нередко отказывают ему еще и в вычете НДС по этим услугам. Однако если суды соглашаются с правомерностью признания указанных расходов, они не возражают и против вычета НДС по ним (постановления ФАСМосковского от 24.12.09 № КА-А40/13953-09 и Западно-Сибирского от 20.05.09 № Ф04-2987/2009(6544-А27-49) округов, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.09 № 09АП-8532/2009-АК (оставлено в силепостановлением ФАС Московского округа от 10.09.09 № КА-А40/8766-09)).

ЛИЧНЫЙ ИНТЕРЕС

Нельзя уступить долг физлица по кредитному договору без его на то согласия

Пленум Верховного суда РФ указал, что банк или другая кредитная организация не вправе передавать требование по кредитному договору с физлицом организациям или иным лицам, не имеющим лицензии на ведение банковской деятельности (п. 51 постановления от 28.06.12 № 17). Такой вывод следует из положений Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

Исключением является ситуация, когда в кредитном договоре имеется условие о том, что кредитор может уступить право требования долга с заемщика третьему лицу, в том числе не имеющему лицензии на банковскую деятельность.

Если в нарушение указанного ограничения кредитная организация все-таки передала право требования долга с заемщика-физлица ненадлежащему цессионарию, суд может признать такой договор цессии недействительным. А это послужит основанием для исключения из расходов кредитора суммы убытков, возникших при уступке права требования, как необоснованных.

Вместе с тем буквально еще год назад Президиум ВАС РФ давал фактически противоположные разъяснения. В частности, судьи надзорной инстанции указывали, что уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика ( п. 16 Обзора судебной практики, приведенного в информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.11 № 146). На указанное противоречие обратил внимание также и Роспотребнадзор в письме от 23.07.12 № 01/8179-12-32

Вариант второй — уступка коллекторам права требования долга с контрагента

Если кредитор передал коллекторскому агентству право требования просроченной задолженности, он сможет признать всю сумму убытка по этой сделке хотя и по частям и в разные сроки

При этом варианте работы кредитор и коллекторское агентство заключают договор цессии. По условиям такого договора кредитор уступает коллекторам принадлежащее ему право требования долга со своего контрагента — покупателя, заказчика, заемщика, арендатора и т. п. (п. 1 ст. 382 ГК РФ). В результате новым кредитором становится коллекторское агентство, именуемое цессионарием, а первоначальный кредитор (цедент) выбывает из обязательства (см. врезку выше).

Цедент обязан передать коллекторскому агентству документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для его осуществления (п. 2 ст. 385 ГК РФ). Риск невзыскания долга полностью ложится на коллекторов.

У варианта с переуступкой есть и плюсы, и минусы. Выгодное отличие этого способа заключается в том, что кредитор может сразу получить деньги в счет имеющегося у него требования. Нередко это возможно даже до наступления срока платежа по нему. Кроме того, у кредитора не возникает дополнительных затрат в виде судебных издержек, расходов на уплату госпошлины при обращении в суды различных инстанций, розыск должника или принадлежащего ему имущества, сопровождение и контроль исполнения судебного решения о взыскании долга.

Существенный минус цессии состоит для кредитора в том, что он получит не всю сумму долга. Ведь как показывает практика (см. таблицу выше), коллекторы покупают долги со значительным дисконтом. Его размер зависит от ряда факторов и может составлять от 20 до 50% от номинальной суммы долга.

Однако, даже если долг просрочен и организация уже предпринимала меры по его возврату, получение ею денежных средств в существенно меньшем размере, чем предполагалось по первоначальному обязательству, способно принести положительный экономический эффект за счет пополнения оборотных средств и снятия кредитных рисков. Эти аргументы помогают кредиторам обосновать необходимость уступки долга коллекторам со столь большим дисконтом (постановления ФАС Московского от 01.09.11 № КА-А40/9214-11 и от 20.07.10 № КА-А40/7482-10, Северо-Западного от 04.09.09 № А56-10236/2007и от 03.06.09 № А56-23010/2008Дальневосточного от 21.07.09 № Ф03-3315/2009 округов).

В случае уступки коллекторам права требования долга до наступления срока платежа кредитор, скорее всего, не сможет включить в расходы всю сумму убытка, полученного от этой сделки

Нельзя признать всю сумму убытка от уступки права требования, срок платежа по которому еще не наступил. В налоговом учете кредитора сумма, полученная им от коллекторского агентства по договору цессии, включается в доходы, а величина переданного требования — в расходы на дату подписания сторонами акта уступки права требования (подп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ).

Порядок признания кредитором убытка от уступки права требования зависит от того, наступил ли срок платежа по первоначальному обязательству (см. врезку ниже). Если наступил, то первоначальный кредитор включает сумму убытка во внереализационные расходы в следующем порядке (п. 2 ст. 279 НК РФ):

— 50% от суммы убытка — на дату уступки права требования;

— оставшиеся 50% — по истечении 45 календарных дней с даты уступки.

АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА

Как суды определяют, наступил или нет срок платежа по первоначальному обязательству

Нередко в договоры включают условия, при наступлении которых продавец или заимодавец имеет право потребовать от покупателя или заемщика досрочного исполнения обязательств по договору. Чаще всего такими условиями являются нарушения договорных обязательств, допускаемые покупателями или заемщиками.

Так, например, в кредитном договоре может быть указано, что в случае несвоевременного внесения процентов за пользование заемными средствами кредитор вправе потребовать от заемщика досрочного возврата всей суммы кредита и уплаты процентов.

Если указанное требование предъявил кредитор, суды приходят к выводу, что срок исполнения обязательства по кредитному договору наступил (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.03.08 № А56-17909/2007, оставлено в силеопределением ВАС РФ от 22.09.08 № 8253/08). Следовательно, впоследствии в случае передачи коллекторам права требования задолженности по такому кредитному договору в налоговом учете кредитора сумма убытка, полученного им по сделке цессии, не подлежит нормированию (п. 2 ст. 279 НК РФ). На дату уступки права требования кредитор вправе признать 50% от суммы убытка, а оставшиеся 50% от этой суммы он сможет учесть по истечении 45 календарных дней с даты уступки.

Однако заключение сторонами первоначальной сделки мирового соглашения не может изменить ее условий. Суды считают, что подписание мирового соглашения не приводит к появлению нового срока погашения основного долга. В этом документе устанавливается лишь срок его исполнения (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 21.08.12 № А78-10656/2011 и Западно-Сибирского от 16.06.08 № Ф04-8151/2007(6432-А75-15) округов).

Значит, если кредитор произвел уступку права требования по обязательству, срок исполнения которого уже наступил и в отношении которого было заключено мировое соглашение, убытки от такой уступки он признает при расчете налога на прибыль в полном размере на основании пункта 2 статьи 279 НК РФ

Если же передается право требования долга, срок платежа по которому еще не наступил, размер убытка, включаемого в расходы кредитора, ограничен. Он не может превышать суммы процентов, которую налогоплательщик уплатил бы с учетом требований статьи 269 НК РФ по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования, за период от даты уступки до даты платежа по первоначальному обязательству (п. 1 ст. 279 НК РФ и письмо Минфина России от 29.05.08 № 03-03-06/4/38).

Если кредитор уступает коллекторам требование, которое сам ранее приобрел, операция приравнивается к реализации финансовых услуг. Это означает, что доход от такой операции он может уменьшить на сумму расходов, связанных с приобретением права требования долга1 (п. 3 ст. 279 НК РФ). Таким образом, если сумма дохода от уступки права требования не превысила расходы на его приобретение, объекта обложения налогом на прибыль не возникает (постановления ФАС Московского округа от 23.03.11 № КА-А40/1873-11 и от 26.01.10 № КА-А40/15099-09).

Допустим, в результате сделки по уступке ранее приобретенного права требования долга организация получила убыток. Сумму этого убытка она вправе включить в расходы в полном объеме (п. 2 ст. 268 НК РФ). Дело в том, что положения, предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 279 НК РФ, на указанную ситуацию не распространяются. С этим согласны и Минфин России, и налоговые органы (письма Минфина России от 15.08.11 № 03-03-06/2/127 и от 09.08.10 № 03-03-06/2/141, ФНС России от 11.11.11 № ЕД-4-3/18879@ и № ЕД-4-3/18881@от 25.10.11 № ЕД-4-3/17701@).

Уступка права требования долга облагается НДС, за одним исключением. От обложения НДС освобождены операции по уступке, переуступке и приобретению права требования по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме или кредитных договоров (подп. 26 п. 3 ст. 149 НК РФ). При этом не имеет значения, кто именно уступает требование, — первоначальный кредитор или новый.

Уступка денежного требования, вытекающего из договора по реализации облагаемых НДС товаров, работ или услуг, облагается этим налогом в общеустановленном порядке (п. 1 ст. 155 НК РФ). Налоговая база в этом случае определяется как сумма превышения дохода, полученного первоначальным кредитором при уступке права требования, над размером уступаемого денежного требования (абз. 2 п. 1 ст. 155 НК РФ). Получается, если оно передано коллекторам по стоимости ниже номинальной суммы долга (как чаще всего и бывает на практике), начислять НДС с этой операции не нужно.

От обложения НДС освобождены лишь операции по уступке права требования по обязательствам, вытекающим из договоров по предоставлению займов в денежной форме или кредитных договоров

При последующей уступке права требования налоговая база определяется как сумма превышения дохода, полученного новым кредитором от последующей уступки или прекращения соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение требования (п. 4 ст. 155 НК РФ). Налоговая база в этом случае исчисляется на день уступки денежного требования или день исполнения обязательства должником (п. 8 ст. 167 НК РФ)

1Подробнее об особенностях налогообложения при заключении договоров финансирования под уступку денежного требования читайте встатье«Нюансы исчисления НДС иналога на прибыль при факторинге»// РНК, 2012, №19.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка