Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Сотрудники принесут вам новые СНИЛС

Подписка
Срочно заберите все!
№24
11 мая 2016 26 просмотров

У нас заключен договор на СМР и поставку по которому мы оформляли банковскую гарантию, как обеспечение выполнения обязательств по договору. Сумма банковской гарантии 5% от стоимости договора. Срок выполнения работ по договору на момент его заключения и оформления банковской гарантии был 28.02.2016. Банковская гарантия действует до 31.05.2016 (срок окончания 28.02.2016+60 дней с момента окончания работ по договору). Мы заключили дополнительное соглашение с заказчиком о перенесении срока выполнения до 30.06.2016. Прошу ответить нужно ли нам самостоятельно, без официального письма Заказчика, инициировать выпуск новой банковской гарантии до 30.08.2016(срок+60 дней). Является ли это нашей обязанностью? В договоре по поводу банковской гарантии в говорится "срок действия банковской гарантии должен превышать окончательный срок выполнения всего объема работ по договору не менее, чем на 60 дней".

По общему правилу, в данном случае подрядчик должен получить новую банковскую гарантию.

Дело в том, что стороны договора подряда согласовали перенос срока выполнения работ – до 30.06.2016 г. При этом, условие о сроке действия банковской гарантии осталось прежним - срок действия банковской гарантии должен превышать окончательный срок выполнения всего объема работ по договору не менее, чем на 60 дней.

Таким образом, в связи с изменением срока выполнения работ, на подрядчика продолжает распространятся обязательство, о необходимости наличия банковской гарантии со сроком действия не менее чем на 60 дней, после окончательного срока выполнения работ.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

Что нужно проверить принципалу при получении независимой гарантии

<…>

«Независимая гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить бенефициару денежную сумму в случае, если принципал нарушил обязательства по основному договору с бенефициаром. Принципал после того, как гарант осуществит гарантийную выплату, возмещает ему эти денежные средства.

Дополнительных выгод для принципала выдача гарантии не несет. Поэтому на практике ее обычно выдают по требованию бенефициара, который не согласен работать без подобного рода обеспечения. Как правило, это происходит, когда бенефициар вносит по основному обязательству крупные суммы аванса или при значительной стоимости договора.

Чтобы бенефициара устроила полученная гарантия и он не отказался заключать (исполнять) основной договор из-за отсутствия обеспечения, принципалу нужно:

Совет

Перед тем как составить независимую гарантию, гарант и принципал часто заключают договор (соглашение) о выдаче гарантии. Хотя это и не является обязательным, но может существенно облегчить дальнейшую работу с гарантом.*

Как выбрать гаранта

Если контрагент при заключении договора потребовал обеспечения в виде независимой гарантии, то необходимо найти того, кто согласится стать гарантом.

Им может быть банк или иная кредитная организация (банковская гарантия), а также другая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Не будет проблем, если гарантом будет выступать хорошо знакомый и надежный партнер (например, одна из организаций, входящих в тот же холдинг, в котором находится сам принципал). Однако сложнее, если таких партнеров, готовых выдать гарантию, нет.

В таком случае будущий принципал может заняться поиском возможных гарантов:

  • либо самостоятельно,
  • либо через посредников.

Поиск гаранта своими силами

Главная задача при этом – найти такого гаранта, который сможет взять на себя риск того, что ему придется уплатить бенефициару определенную денежную сумму.

Однако не стоит полагаться на одни лишь заверения потенциального гаранта о его финансовой состоятельности. Будущему принципалу необходимо проверять претендентов. Это нужно для того, чтобы избежать проблем в будущем.

Так, если бенефициар перед тем, как получить гарантию, сам проведет такую проверку и обнаружит несостоятельность гаранта, то возникнет риск отказа от заключения или исполнения основного договора.

Также будут проблемы, если бенефициар попросит предоставить ему заверения (ст. 431.2 ГК РФ) в отношении состоятельности гаранта и (или) включить в договор пункт о возмещении имущественных потерь (ст. 406.1 ГК РФ) на случай отказа гаранта от уплаты сумм по гарантии. Если наступят обстоятельства, с которыми связан платеж по гарантии, и гарант откажется платить или окажется несостоятельным, то бенефициар сможет взыскать:

  • убытки (неустойку) за недостоверные заверения,
  • имущественные потери.

В предыдущей редакции Гражданского кодекса РФ гарантии могли выдавать только банки, иные кредитные организации и страховые компании, к которым закон установил жесткие требования по размеру уставного капитала, нормативам его достаточности, а также специальный надзор со стороны контролирующих органов. В новой редакции (п. 3 ст. 368 ГК РФ)гарантии получили право выдавать любые коммерческие организации.

Однако с практической точки зрения ценность гарантии общества с ограниченной ответственностью с минимальным уставным капиталом невелика. Но и наличие значительных средств у общества-гаранта на момент выдачи гарантии само по себе ничего не гарантирует. Ведь их можно буквально в одночасье вывести в другую компанию.

Совет

В связи с этим можно рекомендовать принимать гарантии от следующих категорий организаций:

  • банки. Предпочтительнее, чтобы это были банки, которые занимают устойчивые позиции в рейтингах и обладают капиталом значительно более минимально установленного. Также следует достаточно настороженно относиться к гарантиям мелких региональных банков. Особенно тех, которые расположены вдалеке от основного круга интересов принципала и бенефициара;
  • страховые организации. Требования к таким организациям аналогичны рекомендациям к выбору банка, который выдает гарантии;
  • крупные коммерческие организации. Они должны иметь длительную кредитную историю, опыт работы на рынке и собственные средства, которые как минимум в несколько раз превышают предел выплат по гарантии. При этом принципалу желательно понимать, в связи с чем эта организация согласилась выступить гарантом, если выдача гарантий не является ее обычным видом деятельности.

Поиск гаранта через посредников

Главная проблема при получении гарантии через посредника – риск получить подложную гарантию.

В таком случае, помимо финансовых аспектов (как при поиске гаранта самостоятельно), принципалу нужно тщательно проверить фактические обстоятельства выдачи гарантии.

Необходимо убедиться в том, что гарантия не является подложной.

Судебная практика показывает, что еще нередки случаи подделки гарантий. Зачастую такие подделки связаны с неосмотрительностью принципалов, которые пользуются для получения гарантии услугами посредников.

Пример из практики: суд пришел к выводу о поддельности выданной гарантии и отказал бенефициару во взыскании денежных сумм по гарантии

ООО «С.» (заказчик) и ООО «СМ.» (подрядчик) заключили договор строительного подряда. В обеспечение исполнения обязательств подрядчика по договору строительного подряда банк (гарант) предоставил бенефициару банковскую гарантию.

В связи с тем что в срок, установленный договором, работы выполнены не были, бенефициар направил гаранту требование уплатить денежную сумму по гарантии. Банк ответил, что спорная банковская гарантия не выдавалась.

Бенефициар обратился в суд с требованием взыскать с гаранта суммы, названные в гарантии (более 68 млн руб.). В отзыве на иск банк указал, что гарантию он не выдавал, а подписи заместителя председателя правления и заместителя главного бухгалтера выполнены иными лицами с подражанием оригиналам соответствующих подписей.

При рассмотрении дела в суде были проведены судебно-почерковедческая и судебно-техническая экспертизы подлинности подписей на гарантии и оттисков печати банка.

Эти экспертизы установили, что оттиски печати, которые имеются на спорной гарантии и верификационном письме, нанесены не печатью банка. Также и подписи от имени уполномоченных лиц выполнили иные лица с подражанием оригинальным подписям.

Суд пришел к выводу о поддельном характере гарантии и отказал бенефициару в иске (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2014 г. по делу № А40-145226/2012).

Часто такие моменты связаны с предоставлением гарантии в рамках процедуры государственных закупок.

Так, в ряде дел лица, которые победили в аукционах на право поставки товаров или выполнения работ для государственных нужд, получали отказ в заключении контрактов из-за того, что они не представили обеспечение в виде гарантии. В суде выяснялось, что гарантии, которые представляли победители аукционов, были фальшивыми. Принципалы получали их, как правило, не напрямую у банков, а с помощью посредников. В таких случаях отказ в заключении государственных контрактов суд признавал правомерным, а в подавляющем большинстве случаев принципалов еще и вносили в реестр недобросовестных поставщиков. Например, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 октября 2014 г. по делу № А10-5032/2013 суд отметил: «Представление ненадлежащей банковской гарантии явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбором посредника в целях получения банковской гарантии, а также непринятием необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленной посредником банковской гарантии».

К аналогичным выводам пришли суды в других делах (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2014 г. по делу № А10-4051/2013ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2012 г. по делу № А70-8487/2011).

Вместе с тем, есть шанс, что суд займет сторону принципала. Для этого ему нужно доказать, что он:

  • осуществил все необходимые действия для того, чтобы подготовиться к заключению контракта;
  • пытался получить гарантию у иных гарантов либо
  • собирался предоставить иное обеспечение.

Совет

Если принципал попал в ситуацию, связанную с недобросовестностью посредников, то ему нужно бороться за то, чтобы его компанию исключили из реестра недобросовестных поставщиков. В некоторых случаях суды соглашаются, что если принципал не знал о недобросовестности посредника и предпринимал все возможные меры для иного обеспечения контракта, то его следует исключить из этого реестра.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что принципал принял все необходимые меры при проверке гарантии, и признал незаконным решение о его включении в реестр недобросовестных поставщиков

ООО «Н.» (принципал, общество) приняло участие в аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства. Условиями аукциона установлено требование об обеспечении исполнения контракта в форме гарантии или залога денежных средств. Общество по итогам аукциона признали победителем. К нему обратилось ООО «С.» и предложило наиболее выгодные условия получения гарантии. Принципал в установленный срок предоставил муниципальному заказчику подписанный контракт и гарантию, выданную ООО КБ «Р.» (банк).

Для того чтобы подтвердить действительность гарантии, заказчик направил в банк запрос. Банк опроверг факт выдачи ООО «Н.» гарантии. В итоге обществу отказали в подписании контракта. Антимонопольный орган установил, что ООО «Н.» непосредственно в банк за выдачей гарантии не обращалось. Все действия по получению гарантии осуществляло ООО «С.». Принципала внесли в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта.

Принципал обратился в суд с просьбой признать незаконным решение антимонопольного органа.

Суд удовлетворил заявленные требования. Он установил, что принципал предпринял все необходимые меры к подготовке заключения контракта, а именно:

  • проводил встречи с техническим надзором;
  • начал разработку проекта производства работ;
  • согласовал перенос электросетей;
  • для получения гарантии провел необходимые мероприятия по проверке, в связи с чем не было оснований сомневаться в подлинности гарантии.

Принципал получил и направил заказчику гарантию, а после того, как был установлен факт невыдачи гарантии – незамедлительно известил заказчика о сложившейся ситуации. Кроме того, он собирался предоставить иное обеспечение в виде залога денежных средств. О возможности предоставить денежное обеспечение свидетельствует письмо банка, которое подтверждает одобрение кредита в сумме 21 000 000 руб. Также общество предприняло попытки получить гарантию в иных банках. Оно обратилось в правоохранительные органы для того, чтобы расследовать обстоятельства предоставления посредником подложной гарантии.

В итоге кассационная инстанция указала, что «при таких обстоятельствах суды правомерно посчитали, что общество не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для вынесения решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков».

Верховный суд РФ подтвердил этот вывод (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 июня 2014 г. по делу № А19-11820/2013определением Верховного суда РФ от 22 октября 2014 г. № 302-КГ14-2346 отказано в передаче дела для пересмотра).

Совет

Перед принятием гарантии стоит направить официальный запрос непосредственно в организацию, которая выдала гарантию, и попросить ее подтвердить:

  • факт выдачи гарантии;
  • ее учет в качестве обязательств (для банка);
  • идентичность варианта гарантии, который находится у гаранта, с текстом самой гарантии.

Принципалу нужно учитывать, что документы, переданные по системе СВИФТ, мошенники также могут подделывать и выдавать с нарушениями. В следующем примере из практики как раз произошла подобная ситуация. В результате суд признал гарантию недействительной.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что гарантия не может считаться заключенной от имени гаранта (банка), так как ее выдало физическое лицо без волеизъявления гаранта

Для того чтобы обеспечить исполнение ООО «К.» (принципалом) обязательств по внешнеторговому контракту, банк (гарант) выдал гарантию. Гарант обязался уплатить бенефициару (ЗАО «П.») по письменному требованию платеж. Гарантию переслали по телекоммуникационной системе SWIFT (СВИФТ) коммерческому банку с целью аутентификации и передачи гарантии бенефициару.

Поскольку принципал не оплатил поставленный товар, бенефициар направил гаранту СВИФТ-сообщения с платежным требованием по гарантийному письму.

Однако банк отказал в удовлетворении требований. По мнению банка, гарантия была сфальсифицирована и банк ее не выдавал.

Бенефициар обратился в суд с иском о взыскании денежных средств по гарантии. При этом он сослался на то, что СВИФТ-сообщения передавались от имени банка. Их форма и содержание соответствовали требованиям, предъявляемым к гарантии.

Банк предъявил встречный иск о признании гарантии ничтожной.

Суд установил, что бывший сотрудник банка П., который направил гарантию, был признан виновным в совершении преступления (пособничество в совершении мошенничества). Ему, как пользователю системы СВИФТ, разрешалось создавать исходящие сообщения. Однако он не мог осуществлять проверку и авторизовывать отправку сообщений, введенных и проверенных лично.

По действующей в банке системе безопасности один работник должен вводить сообщение в систему СВИФТ, а другой – проверять сообщение и отправлять его адресату.

П. незаконным способом создавал и отправлял сообщения, которые содержали тексты гарантии банка и изменений к ней. В частности, входя в систему СВИФТ под именем своих коллег и без их ведома, П. вводил в систему сообщение, а затем, запуская систему СВИФТ уже под своим именем и паролем, отправлял сообщение адресату через SEB Банк.

Между тем доказательства, которые бы подтверждали, что банк одобрил выдачу гарантии, отсутствовали. Поэтому суд отказал в удовлетворении иска бенефициара. Он сделал вывод о том, что у гаранта не возникло обязательств по уплате денежных средств, так как гарантия является ничтожной (постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2013 г. по делу № А40-96229/2012определением ВАС РФ от 17 февраля 2014 г. № ВАС-19028/13 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора).

Совет

При получении гарантии любым способом, и особенно посредством системы СВИФТ, принципалу важно направить официальный запрос непосредственно в банк, от имени которого была выдана гарантия, и попросить его подтвердить факт ее выдачи.

Как должна быть оформлена независимая гарантия

Выдача гарантии является односторонней сделкой (п. 2 ст. 154ст. 155 ГК РФ).

Гарантия должна быть составлена в письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). На практике она представляет собой один документ, подписанный гарантом и принципалом. Однако отсутствие на гарантии подписи принципала не влечет ее недействительности. Также допускается выдача гарантии путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Письменная форма независимой гарантии должна позволять (п. 2 ст. 368 ГК РФ):

  • достоверно определять ее условия;
  • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (в порядке, установленном законом, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром).

Требование о письменной форме гарантии считается соблюденным, когда гарант выдает ее в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»; далее – постановление № 14). Способ направления требования по системе СВИФТ сторонам нужно согласовать в условиях гарантии (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2015 г. № Ф04-12378/2014 по делу № А27-3794/2014).

Вместе с тем, несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФп. 3 постановления № 14).

Какие условия принципалу необходимо проверить в независимой гарантии*

Принципалу нужно проверить, содержит ли независимая гарантия все условия, которые предусматривает закон. В ином случае (если будет установлено, что какое-либо условие отсутствует) обязательство по гарантии не будет считаться возникшим и суд откажет в удовлетворении требований по гарантии (п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее – Обзор № 27).

Пример из практики: суд не признал письмо гарантией, так как стороны не указали в нем должника, сумму гарантии и обязательства, обеспеченные гарантией

ООО «Ю.» (цедент) и ООО «К.» (цессионарий) заключили договор уступки права требования (цессии). По условиям договора цедент уступил, а цессионарий принял все права требования к должнику – ООО «Т.», вытекающие из договора поставки.

ЗАО КБ «У.» выдало гарантийное письмо, по условиям которого оно гарантирует ООО «Ю.» исполнение обязательств в рамках договора цессии в объемах, определенных условиями договора.

Впоследствии ЗАО КБ «У.» было признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

ООО «Ю.» обратилось в арбитражный суд о включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности по договору цессии и по кредитному договору. Общество указывало, что выданное ЗАО КБ «У.» гарантийное письмо является банковской гарантией и ссылалось на неисполнение ООО КБ «У.» обязательств, указанных в данном письме.

Однако, исследовав материалы дела, суд установил, что представленное ООО «Ю.» письмо «не содержит существенных условий банковской гарантии, поскольку в его тексте не указан должник по обеспеченному обязательству, сумма, подлежащая уплате при предъявлении соответствующего требования, и из его содержания невозможно установить, исполнение чьих и каких именно обязательств гарантируется».

Кроме того, суд указал, что банк (гарант) не может выдать гарантию в обеспечение исполнения обязательства, в котором он выступает в качестве кредитора.

В связи с этим суд не признал данное письмо банковской гарантией (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19 января 2015 г. № Ф09-6924/14 по делу № А76-26516/2013).

Так, в независимой гарантии гаранту нужно проверить следующие обязательные условия:

1. Дата выдачи гарантии

Под датой выдачи гарантии понимается дата, когда уполномоченный представитель гаранта подписывает гарантию, если иное условие не содержит текст гарантии.

При этом дата выдачи гарантии может совпадать с датой вступления ее в силу, а может и не совпадать. Это зависит от того, как сформулируют эти условия стороны.

Пример формулировки условия о дате выдачи независимой гарантии

«Дата выдачи гарантии – дата подписания гарантии уполномоченными лицами Гаранта».

2. Наименование принципала, бенефициара и гаранта

Судебная практика ранее говорила о том, что отсутствие условия о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной (п. 8 Обзора № 27). Но в связи с изменениями в Гражданском кодексе РФ от 1 июня 2015 года эти разъяснения устарели. Теперь, если стороны не согласуют такие условия, гарантия считается не выданной.

Пример формулировки условия независимой гарантии о наименовании принципала, гаранта и бенефициара

«Настоящей гарантией _______, именуемое в дальнейшем «Гарант», в лице ____________, действующего на основании _______, по просьбе _________, именуемого в дальнейшем «Принципал», в лице _____________, действующего на основании _________, дает обязательство уплатить __________, именуемому в дальнейшем «Бенефициар», в лице _____________, действующего на основании ________, в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по __________ денежную сумму в пределах _________ руб. на следующих условиях...»

3. Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия

Обязательным условием гарантии является указание на основное обязательство, выполнение которого обеспечивает независимая гарантия. Иными словами, если, например, гарантия выдана для того, чтобы обеспечить исполнение обязательств по договору поставки, то соответствующее обязательство из этого договора нужно назвать в гарантии. Вместе с тем, не обязательно перечислять все условия такого договора – если этого не сделать, то независимая гарантия не станет недействительной. Как указал Пленум ВАС РФ: «...неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания» (п. 1 постановления № 14). Так, условие об указании в гарантии основного обязательства будет считаться соблюденным и в том случае, если в гарантии:

  • указана сумма, которую должен уплатить гарант, если бенефициар предъявит требования,
  • есть отсылка к договору, который является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, и
  • указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Эти требования к содержанию гарантии разъяснил Пленум ВАС РФ в абзаце втором пункта 1 постановления № 14.

Пример формулировки условия об основном обязательстве

«Настоящей гарантией обеспечивается надлежащее исполнение Принципалом денежных обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___ в сумме________ руб., срок исполнения которых наступил в период действия настоящей гарантии, кроме обязательств по оплате неустойки».

4. Денежная сумма, которую будет выплачивать гарант, или порядок ее определения

Пример формулировки условия о денежной сумме, которая подлежит выплате

«Настоящей гарантией Гарант обязуется уплатить Бенефициару в случае невыполнения Принципалом своих обязательств денежную сумму в пределах _________ руб.

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Требования по настоящей гарантии могут предъявляться неограниченное количество раз, при этом совокупный объем денежных требований за весь срок действия настоящей гарантии не может превышать сумму, на которую выдана настоящая гарантия».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

5. Срок действия гарантии

Срок действия гарантии принципал и гарант устанавливают по обоюдному соглашению друг с другом и прописывают в гарантии. При этом срок, на который выдается гарантия, может быть как больше, так и меньше срока исполнения обязательства, которое она обеспечивает. На это указал Пленум ВАС РФ в пункте 2 постановления № 14: «...ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией».

Срок вступления в силу независимой гарантии можно указать по-разному. Как определяет Гражданский кодекс РФ, гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии стороны не предусмотрели иное (ст. 373 ГК РФ). То есть в гарантии стороны могут сформулировать иные условия о вступлении ее в силу. Например, можно предусмотреть, что гарантия вступает в силу:

  • после того, как ее подпишут принципал и гарант;
  • с момента, когда принципал уплатит вознаграждение, предусмотренное за выдачу гарантии;
  • в день, когда поступит вознаграждение на корреспондентский счет гаранта.

Стороны также могут согласовать другие варианты вступления гарантии в силу.

Пример формулировки условия о сроке действия гарантии

«Настоящая гарантия вступает в силу с ________ и действует по _________ включительно, после чего она автоматически теряет силу, независимо от того, была ли она возвращена Гаранту или нет».

6. Обстоятельства, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

Гарант обязан произвести выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана. Например, гарантия обеспечивает выполнение обязательств из договора поставки. Значит, гарант будет выплачивать сумму гарантии, если из представленных бенефициаром документов будет следовать, что принципал не выполнил (или ненадлежащим образом выполнил) условия этого договора поставки. Отказать в выплате он может, если требование бенефициара или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Пример формулировки условия об обстоятельствах, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

«Настоящей гарантией Гарант дает обязательство уплатить Бенефициару гарантийную выплату в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___».

Кроме обязательных требований, принципалу нужно обратить внимание на следующие возможные условия гарантии (и при необходимости включить их в гарантию).

1. Возможность уменьшения или увеличения суммы гарантии

Сумма гарантии не обязательно должна быть неизменной. Можно предусмотреть ее изменение при наступлении:

  • определенного срока или
  • определенного события.

Это следует из пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ.

Так, например, сумма гарантии может уменьшаться:

  • пропорционально тому, как принципал будет исполнять обязательства по основному договору (например, по мере отгрузки товара по договору поставки);
  • на уже ранее выплаченную сумму по гарантии;
  • на сумму, определенную бенефициаром, и др.

При этом в гарантии нужно согласовать документы, которые должны быть представлены гаранту для подтверждения того, что событие произошло.

Пример формулировки условия об уменьшении суммы гарантии

«Сумма настоящей гарантии будет уменьшаться на __________ процентов стоимости каждой частичной отгрузки товара по получении Гарантом:

  • копии счетов и коносамента (железнодорожной или авианакладной), которые подтверждают произведенную отгрузку;
  • заявления принципала с указанием суммы, на которую уменьшается гарантия».

2. Сумма, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

Объем обязательств гаранта перед бенефициаром ограничен уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Эта норма является императивной, то есть строго закреплена законом и не предусматривает возможность иного определения сторонами самостоятельно объема обязательств (п. 1 ст. 377 ГК РФ).

Вместе с тем, ответственность гаранта перед бенефициаром, если он не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязательства по гарантии, по общему правилу не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК РФ).

Пример условия о сумме, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

«Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей гарантии ограничена суммой, на которую выдана настоящая гарантия».

3. Условие о порядке рассмотрения и оплаты требования бенефициара гарантом

Такое условие также необязательно включать в текст независимой гарантии. Однако это позволит изменить временные рамки, в пределах которых гарант обязан рассмотреть требование, а также установить способ перечисления денег. Срок рассмотрения требования и платежа по гарантии можно установить, как в законе, – пять дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, либо увеличить его, но не более чем до тридцати дней. Это следует из пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о порядке рассмотрения и оплаты требования гарантом

«Гарант обязуется рассматривать требования Бенефициара и уплачивать суммы по настоящей гарантии в течение ______ рабочих дней с даты получения Гарантом требования. Оплата сумм по настоящей гарантии осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Бенефициара, указанный в требовании Бенефициара об осуществлении платежа по гарантии».

4. Порядок компенсации гаранту выплаченных сумм

Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии суммы. Соглашением о выдаче гарантии может быть предусмотрено иное (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Принципалу придется возмещать и суммы, уплаченные бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если:

  • условия об этом предусмотрены в соглашении о выдаче гарантии либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Поэтому если принципал не собирается компенсировать гаранту указанные суммы, то такие условия согласовывать ему невыгодно. Также ему не нужно давать согласие на платеж по гарантии. Тогда и гарант не сможет потребовать от принципала возмещения этих денежных сумм (ст. 379 ГК РФ). О том, как правильно сформулировать это условие, см. ниже.

5. Оплата вознаграждения гаранту со стороны принципала

Условие о вознаграждении в независимой гарантии не является обязательным. Однако его включают в текст гарантии, если гарант и принципал не оформили отдельного соглашения о выдаче независимой гарантии. О том, как лучше сформулировать условие о вознаграждении, см. ниже.

6. Условие о прекращении обязательств гаранта

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, если (ст. 378 ГК РФ):

  • бенефициар уплатил сумму, на которую выдана независимая гарантия;
  • истек определенный в независимой гарантии срок, на который она выдана;
  • бенефициар отказался от своих прав по гарантии;
  • гарант и бенефициар пришли к соглашению о прекращении этого обязательства.

В независимой гарантии можно предусмотреть, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром нужно вернуть гаранту выданную им гарантию. Однако обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы или истечением срока, на который она выдана, независимо от того, возвращена ли независимая гарантия или нет.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомляет об этом принципала. Это требование устанавливает пункт 3 статьи 378 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о прекращении обязательств гаранта

«Обязательство Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращается:

  • уплатой Бенефициару по одному требованию или по нескольким требованиям в совокупности всей суммы, на которую выдана гарантия;
  • окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
  • вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
  • в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ».

Как принципалу составить договор (соглашение) о выдаче независимой гарантии

Принципал и гарант могут заключить соглашение о выдаче независимой гарантии. Это соглашение не является обязательным. Его отсутствие не влечет недействительности независимой гарантии (п. 3 Обзора № 27). В то же время заключение такого соглашения может быть весьма полезно. В соглашении о выдаче гарантии стороны согласуют, на каких условиях гарант ее предоставляет.

Соглашение о выдаче независимой гарантии может предусматривать выдачу:

  • одной гарантии для обеспечения конкретного договора или
  • нескольких гарантий для разных договоров (обязательств).

Гарантию, как правило, оформляют под конкретный договор или обязательство. В таком случае в договор о выдаче гарантии включают:

  • название организации-бенефициара;
  • ссылку на номер и дату основного договора, заключенного между бенефициаром и принципалом (должником по основному договору);
  • указание на то, в чем конкретно состоит обязательство принципала перед бенефициаром по основному обязательству, и другие условия выдаваемой гарантии.

Если же договор распространяется сразу на несколько выдаваемых в разные периоды времени гарантий, то, как правило, он является рамочным. То есть он действует длительно, например один год с условием автоматической пролонгации.

1. Условия оплаты вознаграждения гаранту со стороны принципала

Интерес гаранта в выдаче независимой гарантии на практике, как правило, заключается в получении от принципала вознаграждения (комиссии). Однако условие о вознаграждении не является обязательным. Размер вознаграждения стороны устанавливают в каждом случае индивидуально. Он зависит от многих факторов:

  • финансовое положение должника,
  • сумма гарантии,
  • срок действия гарантии и др.

Вознаграждение устанавливают в:

  • твердой денежной сумме либо
  • процентах от суммы выданной гарантии.

Примеры формулировки условия о выдаче вознаграждения

1. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ________ руб.».

2. «За выдачу настоящей гарантии Принципал обязан уплатить Гаранту вознаграждение в размере ______ процентов годовых от суммы гарантии».

Действие независимой гарантии может досрочно прекратиться, например вследствие отказа бенефициара от своих прав. Поэтому принципалу важно правильно сформулировать условие о выплате вознаграждения и возможности его возврата.

Бенефициар отказался от прав по гарантии, и ее действие прекратилось до установленного срока. Может ли принципал вернуть обратно уплаченное гаранту вознаграждение

Судебная практика решает данный вопрос в зависимости от того, есть ли в гарантии (в соглашении о ее выдаче) условие о возврате вознаграждения при досрочном прекращении обязательств. Если такого условия в гарантии нет, то, соответственно, и обязанность возвращать вознаграждение у гаранта отсутствует.

Пример из практики: суд отказал во взыскании вознаграждения, так как гарантия не содержит условия о его возврате в случае досрочного прекращения обязательств по ней

Банк (гарант) выдал ООО «Р.» (принципалу) гарантию в обеспечение надлежащего исполнения обязательств принципала по муниципальному контракту. За предоставление гарантии принципал уплатил гаранту вознаграждение в размере 3 175 000 руб.

В связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантии принципал досрочно (до истечения срока действия) возвратил банку подлинник гарантии. Тем самым ее действие прекратилось раньше срока, как и риск гаранта по оплате. Однако банк отказался вернуть принципалу часть суммы, пропорциональной оставшемуся сроку действия гарантии.

Принципал обратился в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд сделал вывод об отсутствии неосновательного обогащения банка за счет принципала, «поскольку гарантией не предусмотрено условие о возврате банком вознаграждения в случае досрочного прекращения обязательств по ней вследствие отказа бенефициара от своих прав. Оплачивая банку услуги по выдаче банковской гарантии, истец исполнил принятые по договору о выдаче банковской гарантии... обязательства, в связи с чем банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет истца. В указанном договоре не оговорено, что сумма комиссионного вознаграждения зависит от периода пользования гарантией, договором о предоставлении банковской гарантии... условия о возврате сторонами вознаграждения не согласованы, в связи с чем данный договор не порождает обязательств у ответчика по возврату комиссионного вознаграждения».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2012 г. по делу № А33-1088/2012определением ВАС РФ от 13 декабря 2012 г. № ВАС-16717/12 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора).

В то же время в случае, если соглашение о выдаче гарантии предусматривает обязанность гаранта по возврату вознаграждения, суды встают на сторону принципала.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что гарант получил вознаграждение за период после возвращения гарантии неправомерно, так как он вправе его взимать только за периоды, когда действовало обязательство

Банк (гарант) и общество (принципал) заключили договоры о предоставлении гарантии в обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательств по уплате таможенных платежей. Условиями договоров согласована уплата гаранту вознаграждения за выдачу гарантии в размере 3% годовых от суммы гарантии. Это вознаграждение начисляется на сумму гарантии начиная со дня, следующего за днем выдачи гарантии и по последний день срока действия гарантии включительно.

Банк списал со счета принципала вознаграждение по договорам. Однако впоследствии принципал возвратил банку гарантии, выданные бенефициару, в связи с отказом бенефициара от своих прав по гарантиям.

Общество обратилось в суд с требованием о возврате части уплаченного за выдачу гарантии вознаграждения.

Суд установил, что по условиям договоров о выдаче гарантий, начисление вознаграждения банку (а следовательно, и его размер) зависит от срока действия гарантии, который определен до 23 декабря 2011 года. Поэтому «...сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковскими гарантиями, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда действовало обязательство. Возврат банковских гарантий, выдавшему их гаранту, по смыслу пункта 1 статьи 452 ГК РФ свидетельствует о прекращении использования этого способа обеспечения принципалом, и исключает возможность предъявления требования гаранту бенефициаром». Суд пришел к выводу, что «...вознаграждение за выдачу банковских гарантий за период после их возвращения принципалом гаранту получено Банком при отсутствии надлежащих правовых оснований и в силу положений статей 1102,1103 ГК РФ подлежит возвращению Обществу».

Иск был удовлетворен (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 ноября 2012 г. по делу № А56-2614/2012).

К аналогичным выводам пришел и Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 24 ноября 2014 г. по делу № А40-9306/2014. Он указал, что, исходя из буквального толкования договора, размер оплаты зависит от срока действия гарантии – договор содержал условие об оплате комиссии за определенные периоды времени предоставления гарантии. Возврат гарантии выдавшему ее гаранту:

  • свидетельствует о том, что принципал прекратил использование этого способа обеспечения;
  • исключает возможность предъявления бенефициаром требования гаранту.

Поскольку принципал отказался от своих прав по выданной гарантии и возвратил ее гаранту, то период пользования гарантией прекратился и гарант утратил право на получение вознаграждения. Сумму вознаграждения, полученную после возвращения гарантии, гарант обязан вернуть принципалу.

То есть суды подчеркивают: возврат оригинала гарантии означает, что этот способ обеспечения прекратился. Соответственно, ни уплачивать вознаграждение гаранту, ни требовать взыскания денежных средств по гарантии после ее возвращения не следует, так как никакая претензия по гарантии не будет предъявлена.

Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2014 г. по делу № А40-150821/13суд отказал бенефициару во взыскании средств по гарантии, поскольку он вернул гаранту оригинал гарантии по акту приема-передачи. Суд указал, что «возвращение оригинального документа... является очевидным подтверждением того, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена» (определением ВС РФ от 13 января 2015 г. по делу № 305-ЭС14-3428 отказано в передаче дела для рассмотрения в Судебной коллегии ВС РФ).

Совет

Принципалу стоит предусмотреть в гарантии или в соглашении о ее выдаче, что оплата гаранту зависит от срока действия выданной гарантии. То есть вознаграждение гаранту можно пересчитать и вернуть частично в случае досрочного прекращения ее действия.

2. Условия компенсации принципалом сумм, уплаченных бенефициару

Принципал обязан возместить суммы, которые гарант в соответствии с условиями гарантии выплатил бенефициару. Это правило устанавливает пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ. Если бы такой нормы не было, то вряд ли бы кто рискнул выдавать гарантии, ведь вознаграждение за их выдачу составляет, как правило, лишь несколько процентов от размера гарантии и не покрывает возможных затрат гаранта при уплате согласованной суммы бенефициару.

Пример условия о компенсации гаранту выплаченных бенефициару денежных сумм

«Принципал обязан возместить Гаранту выплаченные в соответствии с условиями настоящей гарантии денежные суммы в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующего требования Гаранта».

Вместе с тем, пункт 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ является диспозитивным. Есть оговорка «если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное». То есть если в соглашении установить, что принципал не возмещает эти суммы, то гарант не может их потребовать. В интересах принципала воспользоваться этой оговоркой, если, конечно, гарант не будет возражать.

Отдельный вопрос касается возмещения денежных сумм, которые уплачивает гарант бенефициару:

  • не в соответствии с условиями независимой гарантии или
  • за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Гарант не вправе требовать от принципала их возмещения. Однако исключением из этого положения являются случаи, когда:

  • гарант и принципал в своем соглашении предусмотрели иное либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Это следует из пункта 2 статьи 379 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, принципалу лучше руководствоваться общим правилом пункта 2 статьи 379 Гражданского кодекса РФ и предусмотреть его в соглашении, чтобы гарант не смог потребовать компенсации этих денежных сумм.

3. Требования бенефициара, которым должна отвечать независимая гарантия

На практике бенефициар устанавливает принципалу ряд требований к гарантии. Если принципал не выполнит эти требования, бенефициар может отказаться ее принять.

В таком случае цель деловых отношений принципала и гаранта не будет достигнута. Это повлечет как минимум ущерб для деловой репутации, а как максимум – обязанность одной из сторон (принципала или гаранта) возместить убытки, связанные с отказом бенефициара принять гарантию. Случаи, когда бенефициары отказываются принимать не устраивающую их гарантию, на практике нередки.

Пример из практики: суд признал правомерным отказ бенефициара от принятия гарантии, так как она не соответствовала установленным требованиям

ООО «Э.» было признано победителем аукциона – общество предложило минимальную цену контракта. Однако его признали уклонившимся от заключения контракта, так как представленная в качестве обеспечения исполнения контракта гарантия не соответствовала требованиям:

  • действующего законодательства;
  • аукционной документации;
  • положениям государственного контракта.

ООО «Э.» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия учреждения при проведении аукциона.

Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Не согласившись с таким решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа. Суд указал, что требование гарантии представить документ уполномоченного органа о наличии вины принципала:

  • неконкретно (некорректно) сформулировано и
  • позволяет отказать в выплате по гарантии при предоставлении любых документов.

Это, в свою очередь, делает невозможным для бенефициара получить денежные средства.

Суд пришел к выводу, что «условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика». В связи с этим суд удовлетворил заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Пример требований бенефициара

Бенефициар может потребовать, чтобы:

1) гарантию выдал:

  • банк, входящий в топ-100 российских банков по размеру собственного капитала;
  • банк или его филиал, располагающийся в регионе деятельности бенефициара;
  • в пределах _________ рублей (сумма указывается с учетом стоимости контракта между бенефициаром и принципалом, с учетом штрафных санкций);
  • на определенный срок (указывается с учетом срока действия договора между бенефициаром и принципалом с учетом гарантийного срока);

2) гарантия предусматривала:

  • договорную подсудность связанных с ней споров в арбитражном суде по месту нахождения бенефициара;
  • отсутствие ограничения ответственности гаранта за ненадлежащее исполнение своих обязательств суммой, на которую выдана гарантия;

3) гарантия не требовала от бенефициара предоставлять какие-либо подписанные принципалом документы (в подписании которых он может бенефициару отказать);

4) к гарантии были приложены нотариально заверенные учредительные документы банка, а также нотариально заверенная банковская карточка, подтверждающая подписи лиц на гарантии.

Совет

Принципалу стоит заранее представить текст гарантии бенефициару, чтобы тот ее одобрил. На практике это означает, что после согласования с гарантом всех условий гарантии, но до ее подписания, проект гарантии направляют на утверждение уполномоченному лицу бенефициара для того, чтобы подтвердить его согласие с содержанием гарантии.

Согласование с бенефициаром текста гарантии позволит убедиться, что его устраивают условия гарантии, и избежать в дальнейшем претензий, что гарантия является ненадлежащей (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Этот аспект весьма важен. Проигнорировав его, можно получить не только отказ в заключении договора, но и быть включенным в реестр недобросовестных поставщиков (если речь идет о государственных закупках)».

<…>

12.05.2016

С уважением, Александр Кобзарев,

эксперт Системы Юрист

Ответ утвержден Олесей Уделько,

ведущим экспертом Системы Юрист

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка