Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
20 мая 2016 4 просмотра

Во внешэкономическом контракте с иностранной компанией можно прописать условие о выполнении определенных условий поставки без изменения цены с предоставлением бонуса в виде денежной премии и ее перечислении?

Да, можно при обоюдном согласии сторон; запретов и ограничений на это нет.

Обоснование

Из статьи журнала «Арбитражная практика», № 7, июль 2012

Пошаговый алгоритм составления договора международной поставки

  • Какую роль играет перевод при составлении текста международного договора
  • Почему в международных контрактах не стоит использовать двусмысленные термины
  • Когда в договор стоит включать ссылки на обычаи делового оборота или международной торговли

Отдельный сегмент российского бизнеса ежедневно сталкивается с международным частным правом в том или ином виде путем заключения международных договоров и сделок. Классической в этом смысле является сделка международной поставки товара из зарубежных стран в Россию и наоборот.

Обычный, на первый взгляд, характер такого договорного обязательства осложняется его ценой, которая обычно исчисляется десятками миллионов рублей. Среди других сложностей при составлении международного договора можно отметить трудности перевода официальных документов, коллизионные привязки, определение способа поставки и оплаты, определения подсудности, применимого права и т. д. Эти и многие другие обстоятельства требуют от практикующего юриста особой скрупулезности в составлении текста договора, так как при этом необходимо учитывать судебные перспективы, финансовые и торговые риски.

Настоящая статья представляет собой алгоритм действий юриста, который столкнулся с необходимостью оформить договорные отношения между поставщиком и покупателем, находящимися в разных государствах.*

Шаг первый: оценка экономической целесообразности будущей сделки

До заключения любого договора, в том числе международного, его сторонам необходимо оценить свою возможную выгоду от сделки, а также спрос и предложение на рынке соответствующего товара. Для разносторонней и наиболее объективной оценки можно выделить несколько критериев.

Во-первых, компании необходимо определить, в каком статусе ей наиболее экономически выгодно выступать в договоре (поставщик, покупатель, дилер, дистрибьютор и т. д.). Это поможет избежать конфликтных ситуаций в процессе переговоров относительно правовой природы сделки, ее предмета, целей, сроков и иных существенных условий.

Во-вторых, следует определиться с видом товара, который компания намерена приобрести у иностранного контрагента (или реализовать ему).

Еще до начала переговоров и заключения сделки необходимо установить страну происхождения товара и титульного собственника. Зачем это нужно? Покупаемый российской компанией товар может вообще не иметь титульного владельца, находиться в режиме торговой реализации (консигнация, опт, опт-розница и т. п.), таможенного склада или оформления. Такой товар может выступать предметом залога, находиться под арестом, быть конфискован или фальсифицирован и т. д. Поэтому при установлении долговременных торговых отношений будет не лишним получить пакет товаросопроводительных документов на товар. Добросовестный контрагент их незамедлительно предоставит.

В-третьих, необходимо установить особенности правового перемещения товара через границу на территорию России, стран СНГ и (или) таможенного союза:

  • размер таможенных пошлин;
  • включение товара в единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами – членами таможенного союза в рамках евразийского сообщества в торговле, а также его позиция в товарной номенклатуре ВЭД;
  • особенности оформления паспорта сделки;
  • особенности ввоза и вывоза товара, если он относится к категории лицензируемых;
  • гигиеническая характеристика товара;
  • санитарно-эпидемиологическое заключение на ввозимый товар;
  • наличие сертификатов соответствия ГОСТ;
  • соответствие товара требованиям нормативных актов Евросоюза и т. д.

Дело в том, что не во всех случаях товар, ввезенный на территорию России, может быть предметом гражданско-правовых сделок, как свободный от прав третьих лиц и притязаний юрисдикционных органов (суды, полиция, прокуратура и т. д.).

Шаг второй: переговоры

Привлекать к участию в переговорах необходимо только представителей сторон сделки, которые имеют право принимать решения от имени компании и обладают правом первой подписи. Как правило, это участники (учредители, акционеры) с долей участия в уставном капитале компании 50 + 1%, собственники активов или основных средств. При выполнении этого требования не возникнет проблем с подтверждением полномочий представителей, а также это позволит сэкономить время, затраченное на проведение переговоров.

Кроме того, такой состав представителей необходим, чтобы во время переговоров не возникало «двойных» или «зеркальных» сделок (или условий), сделок с неопределенными условиями и т. д. Если речь идет о действительно крупном контракте, то нелишним будет привлечь к участию в переговорах экономистов, юристов гражданско-правовой и иногда налоговой специализации и, разумеется, переводчика.

Роль единоличных исполнительных органов – согласование всех существенных условий сделки, выработка компромисса экономического и правового, визы и печати. Роль юристов – фиксация компромисса и тех условий, которые нужны всем сторонам, а не видятся и удобны юристам. Роль владельца активов или бизнеса – контроль единоличного исполнительного органа, недопущение коррупционных и незаконных схем, проверка действительности сделки.*

Шаг третий: определение генеральной линии, стиля и языка договора

После проведения переговоров и составления единого перевода текста с условиями будущей поставки необходимо определиться с так называемой генеральной линией договора, его сутью. Несмотря на все существенные условия, сложности, коллизионные привязки и иные условия, договор должен иметь внятную правовую линию, то есть отвечать на вопрос «что представляет собой сделка»?

Выработка такой линии, безусловно, прерогатива юристов. Договор может именоваться, например, «договор международной купли-продажи (поставки)». Купля-продажа – родовая конструкция, а поставка – видовая, заключаемая между субъектами предпринимательской деятельности, а не гражданами – физическими лицами.

Не стоит называть договор яркими, броскими, длинными, юридически не корректными, двусмысленными и иными названиями, которые имеют место на практике («Генеральное соглашение высоко договаривающихся стран», «Договор о намерениях купить товар за границей», «Двух-, трех и т. д. стороннее соглашение», «Договор» и т. п). То есть название договора должно раскрывать его сущность – международную поставку, которая понятна всем его участникам. Стиль и язык договора должен быть деловым, выдержанным, не перегруженным, однозначно читаемым и понимаемым. Юристу стоит отказаться от придумывания собственных терминов и понятий.

Хотелось бы привести еще несколько рекомендаций, которые будут полезны юристу при составлении международного договора поставки:

  • самые спорные условия – валюта платежа, способ оплаты, формулы ценообразования, кросс-курсы и коллизионные привязки – должны быть описаны в утвердительной, не противоречивой форме, без альтернатив, с учетом международного частного валютного, гражданского, банковского и иных отраслей права;
  • международный договор поставки должен содержать положения о виде транспорта и, по возможности, конкретных транспортных компаний, доверие к которым «испытывают» все участники сделки;
  • подсудность сделки может быть определена национальными судебными системами в зависимости от преобладания исполнения обязательства какой-либо стороны и наличия иностранных элементов территориально (товары, юридические лица – стороны и т. п.), третейским и международным коммерческим судопроизводством.

Формулировка предложений. Особое внимание стоит уделить и формулировке предложений в тексте договора. Они должны носить только авторитарный утвердительный характер без двусмысленных и не предусмотренных законом и существом обязательства предложений. Хорошо, если текст договора не превышает 5 листов машинописного текста. Причина проста: чем больше в договоре текста и сложностей, тем труднее его исполнять, и труднее отстоять в суде. Как правило, договоры, в которые стороны стараются включить как можно больше юридических «ноу-хау», при возникновении спора по ним, бывает достаточно сложно отстоять в суде.

Структура договора. Важным элементом является и структура соглашения. Договор должен строиться согласно логике обязательства и его существенных условий, не противоречить и не носить взаимоисключающий характер с его реальным исполнением.

При определении схемы перемещения товарно-материальных ценностей от поставщика к покупателю следует использовать прозрачный классический механизм перехода права собственности и риска случайной гибели товара, который отражен в Гражданском кодексе РФ и гражданских кодексах зарубежных стран. При этом не стоит использовать распространенную схему приложений к договору или спецификаций на поставку товара. Лучше оформлять на каждую единицу или поставку товара товарные накладные и иные товарно-сопроводительные документы (ТТН, CMR и т. д.).

Еще одна тонкость касается цены товара – ее лучше всего указывать в договоре в виде арифметической (математической) формулы расчета, а также закрепить порядок ее фиксации и изменения исключительно документальным способом. Например, цена определяется только на момент отправки транспортных средств со склада поставщика покупателю путем ее указания в товарной накладной и отправки покупателю по каналам электронной почты ее графической копии в часовом интервале после отправки транспорта. Такая мера безопасности поможет избежать нередко встречающихся на практике ситуаций, когда цена партии товара согласовывается, например, по телефону, а покупатель получает товар с документами, в которых цена указана другая.

Таким образом, договор должен быть простым, логичным, с понятным всем названиями, без громоздких спецификаций и приложений.

Шаг четвертый: использование обычаев международной торговли, деловых обыкновений

Серьезное влияние на заключение и исполнение международных сделок имеют lex mercatoria (обычаи международной торговли), обычаи делового оборота, деловые обыкновения, ИНКОТЕРМС, инструкции Госарбитража СССР.

Юристу, оформляющему сделку, надлежит использовать указанные правовые конструкции крайне аккуратно и только в редких случаях. Безусловно, можно утверждать, что ни одна гражданско-правовая и международная сделка без них не обходится. Но проблема использования подобных правовых конструкций заключается в том, что не все стороны и участники сделки серьезно к ним относятся и их надлежащим образом исполняют. Например, большинство мелких российских транспортно-экспедиционных компаний работают по факсу или по телефону, в том числе в рамках исполнения международных обязательств. Их сотрудники, имеющие непосредственное отношение к исполнению договора (водители, грузоотправители, экспедиторы и т. д.) не имеют юридического образования и вряд ли понимают значения терминов ИНКОТЕРМС, обычаев делового оборота и иных «обычных» конструкций.

Следует также учитывать и тот факт, что если в договоре все же содержится указание на обязательное применение обычаев, то при возникновении спора (как правило, долгового) доказать ненадлежащее исполнение договора контрагентом при отсутствии документального подтверждения будет невозможно.

С осторожностью стоит включать в договоры поставки и стандартные условия международной поставки, предлагаемые ИНКОТЕРМС («франко-перевозчик», «доставка с пристани», «базис поставки» и т. д.). Несмотря на то, что предназначение подобных терминов как раз и состоит в том, чтобы использовать готовые схемы поставки при составлении договоров, тем не менее, стоит задуматься о реальном исполнении подобных договоров и проблемах судебного доказывания фактов наличия в объективной действительности таких обычаев. В этом проявляются судебные риски.

Еще одна группа документов, на которые часто ссылаются стороны международных договоров поставки – Инструкции Госарбитража о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. постановлением от 15.06.1965 № П-6), о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. постановлением от 25.04.1966 № П-7), о порядке и сроках приемки импортных товаров по количеству и качеству, составления и направления рекламационных актов (от 15.10.1990). Данные акты имеют сложную структуру, их применение (исполнение) должно быть безукоризненным и должно быть дублировано в договоре международной поставки. В большинстве случаев исполнение обязательства надлежащим образом по указанным инструкциям невозможно, так как они принимались с учетом хозяйственно-экономической специфики СССР.

Необходимо заметить, что положения ИНКОТЕРМС и перечисленных выше Инструкций становятся обязательными для сторон международного договора, только если в его тексте есть соответствующее указание.*

Шаг пятый: определение применимого права, формулировка коллизионных привязок

При заключении международного договора, в том числе поставки, в любом случае возникает вопрос применимого права, на основании которого будут разрешаться споры между сторонами, возникшие из такого договора.

Итак, в международный договор поставки товара стоит включить следующие положения:

  • на основании ст. 1210 ГК РФ в ходе надлежащего исполнения настоящего договора стороны выбрали право Российской Федерации, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору;
  • стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания настоящего договора, признается покупатель (в данном случае это российская компания);
  • стороны настоящего договора будут учитывать в своих отношениях следующие формулы прикрепления (типы коллизионных привязок) международного частного права: lex societatis (закон юридического лица), lex voluntatis (закон, избранный сторонами гражданского правоотношения), lex loci contractus (закон места совершения договора), proper law (закон наиболее тесной связи); – стороны настоящего договора будут учитывать в своих отношениях положения Конвенции ООН от 1980 года «О договорах международной купли продажи» и нормативные акты Единого таможенного союза России, Беларуси и Казахстана.

Коллизионные привязки крайне важны в договоре международной поставки, так как их наличие подчеркивает международный статус обязательства.

По мере договорной и экономической необходимости в договор можно также включать положения законодательства страны сторон по договору, руководствуясь законом наиболее тесной связи. Ведь при любых условиях сделки в договоре всегда есть сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для сделки. Традиционно такой стороной является покупатель. Его приоритет очевиден: он платит деньги за товар, в его страну ввозят товар, он становится титульным владельцем товара, принимает основные долговые риски.*

Шаг шестой: оценка рисков с точки зрения законодательства о правах потребителей

Риски, связанные с соблюдением прав потребителей, относятся к числу торговых рисков. Как правило, мало кто из покупателей учитывает главную особенность любой купли-продажи, в том числе и поставки – это интересы конечного потребителя. Как бы ни старались стороны, в большинстве случаев товар попадает потребителю – физическому лицу – на основании двух типов сделок (розничная купля-продажа и возмездное оказание услуг).

В чем же риск? Дело в том, что согласно Закону РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее –Закон о защите прав потребителей) производитель, изготовитель, импортер и иное лицо, продающее товары в розницу и оказывающее услуги освобождается от ответственности только в случае наличия непреодолимой силы (форс-мажор). При этом потребитель имеет право на выбор подсудности, освобождение от уплаты госпошлины (ст. 17 Закона о защите прав потребителей), компенсацию морального вреда сверх убытков (ст. 15 Закона о защите прав потребителей, постановления Пленума ВС РФ от 29.09.1994 № 7от 20.12.1994 № 10), компенсацию убытков и признание любых условий договора недействительными, которые ущемляют его права (ст. 16 Закона о защите прав потребителей), неустойку продавца в размере 1% от цены товара за каждый день просрочки, но не более стоимости товара (ст. 23 Закона о защите прав потребителей), неустойку исполнителя в размере 3% от цены работы (услуги) за каждый день просрочки, но не более стоимости работы (услуги) (п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей), одностороннее расторжение договоров и возврата уплаченной суммы и т. п.

Таким образом, не проработанная юристом схема последующих договоров, которые будут заключены после исполнения международного договора поставки, может создать в перспективе значительные финансовые, торговые и судебные риски. Если компания, заключающая международный договор, находится в цепочке сделок посередине между титульным собственником товара и российским потребителем, то ей стоит уже в ходе заключения такого договора выработать стратегию юридической договорной и документарной помощи своим более мелким контрагентам (дальнейшим покупателям) по реализации иностранного товара на территории России.

Как видим, оформление договорных отношений, имеющих международный характер, не исчерпывается только лишь составлением договора. Отслеживать дальнейшую судьбу товара покупателю стоит и после его реализации.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка