Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В чем постоянно путаются бухгалтеры, когда платят НДФЛ и взносы

Подписка
Срочно заберите все!
№24
26 мая 2016 30 просмотров

Как правильно заключить договор субподряда, чтобы расчеты за выполненные работы шли на прямую от Заказчика Субподрядчику (не через Генподрядчика)?

Стороны могут предусмотреть в договоре субподряда любой порядок оплаты – в том числе и перечисление денежных средств напрямую от заказчика.

Тогда заказчика нужно указать в качестве плательщика по такому договору. При этом лучше, если от также будет участвовать в подписании договора – тогда договор субподряда фактически станет трехсторонним (законом это не запрещено), поскольку важно получить письменное согласие заказчика на перечисление оплаты непосредственно субподрядчику.

И поскольку в таких правоотношениях появляется третье лицо, важно установить не только обычные условия договора субподряда, но и порядок приемки работ – кто должен подписать акт о приемке – подрядчик (генеральный подрядчик, который в отношениях с субподрядчиком выступает заказчиком), или плательщик (заказчик).

Перед кем будет нести ответственность субподрядчик – перед генеральным подрядчиком или заказчиком, кто будет нести ответственность за несвоевременную оплату – генподрядчик или заказчик – также нужно установить в договоре субподряда.

Обоснование

Из статьи 706 Гражданского кодекса РФ
«1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)*. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.
3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком».

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Что нужно учесть подрядчику при заключении договора субподряда

Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако у него есть право привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Какие положения Гражданского кодекса РФ нужно учесть при составлении и заключении договора субподряда

Подрядчик, заключающий договор субподряда, выступает перед заказчиком в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Фактически в отношениях с субподрядчиком он будет являться заказчиком. То есть помимо условий договора подряда (заключенного между заказчиком и подрядчиком) подрядчику необходимо учитывать также положения Гражданского кодекса РФ о договоре подряда. То есть договор субподряда должен содержать существенные условия, установленные законодательством для договора подряда. Иначе возникнет риск, что в случае спора заинтересованная сторона добьется признания такого договора незаключенным.

Существенными условиями договора подряда (субподряда) являются:

1. предмет договора. Чтобы его определить, в договоре необходимо предусмотреть конкретные виды работ, объект работы, ее результат. Подробнее см. Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора подряда: существенные условия и риски;

2. срок выполнения работы. Он включает в себя срок начала и срок окончания выполнения работ. Подрядчику необходимо учитывать определенные правила при включении данного условия в договор субподряда с тем, чтобы предотвратить риск признания его незаключенным;

3. цена работ. Это условие признают существенным лишь некоторые суды (см. определение ВАС РФ от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10постановление ФАС Московского округа от 17 декабря 2009 г. № КГ-А41/12592-09 по делу № А41-7337/09). Однако, чтобы избежать возможных негативных последствий, его все же стоит отразить в договоре. О том, как это лучше сделать, см. Разные варианты оплаты работ: преимущества и риски для заказчика и Как заказчику выиграть спор с подрядчиком по поводу цены работ.

К другим условиям договора субподряда, на которые подрядчику необходимо обратить внимание, относятся положения:

  • о привлечении «субсубподрядчиков». Подрядчику необходимо заранее решить, согласен ли он на то, что работу может выполнять не только непосредственно субподрядчик, но и привлекаемые им третьи лица (т. е. «субсубподрядчики»). Если в договоре будет закреплено, что субподрядчик обязан выполнять работу лично, то он не сможет привлекать к ее выполнению субсубподрядчиков;
  • о порядке сдачи-приемки выполненных работ;
  • об обязанностях подрядчика. При этом подрядчику иногда имеет смысл закрепить в договоре субподряда некоторые дополнительные обязанности субподрядчика;
  • об ответственности сторон;
  • о порядке изменения и расторжения договора. Так, в договоре субподряда стоит определить нарушения, которые будут являться основаниями для его расторжения в судебном порядке.

Какие условия договора подряда нужно учесть при привлечении субподрядчиков

Подрядчик при исполнении своих обязательств обязан соблюдать условия договора подряда. Это касается в том числе и вопросов, которые связаны с привлечением субподрядчиков, так как заказчик в договоре подряда может:

  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков. Такая ситуация может сложиться, если заказчику важно, чтобы подрядчик выполнил работу лично. В таком случае не удастся привлечь субподрядчиков, работу придется выполнять самому подрядчику;
  • установить обязанность подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком. При этом в договоре могут быть указаны критерии, по которым заказчик будет принимать ту или иную кандидатуру (опыт работы, возможность длительного сотрудничества). Таким образом, подрядчику при поиске субподрядчиков также придется придерживаться указанных критериев;
  • установить возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласиязаказчика. Данное условие отличается от предыдущего тем, что подрядчику нужно будет получить согласие лишь на сам факт привлечения, а не на кандидатуру конкретного субподрядчика. При этом в договорах подряда иногда содержится условие о специальном сроке, в течение которого подрядчик должен будет получить ответ (согласие) заказчика. Если такого ответа не последует, то будет считаться, что заказчик согласен на привлечение субподрядчика. Также может содержаться обратное условие, по которому подрядчику придется приостановить работу до того момента, пока не получит согласия заказчика;
  • ограничить объем работ, для выполнения которых подрядчик сможет привлекать субподрядчиков (например, не более 30% от общего объема). Сверх указанного в договоре предела передать им работу не получится;
  • указать перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры;
  • указать на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ.

Что будет, если подрядчик в нарушение ограничений, установленных в договоре, привлечет для выполнения работы субподрядчиков

Во-первых, суд может признать такой договор субподряда ничтожным (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. № А58-1831/07-Ф02-2347/09 по делу № А58-1831/07).

Во-вторых, подрядчик будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, которые могут возникнуть по причине участия субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ).

В-третьих, заказчик сможет заявить требование в суд о расторжении договора подрядана основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ (существенное нарушение договора подрядчиком) и взыскании убытков. Однако при этом заказчику необходимо будет доказать, что такое нарушение было действительно существенным, то есть что оно повлекло для заказчика такой ущерб, из-за которого он в значительной степени лишился того, на что бы вправе рассчитывать при заключении договора.

Можно ли в качестве субподрядчика привлечь самого заказчика

Да, можно, поскольку это не противоречит действующему законодательству.

Пример из практики: суд пришел к выводу, что действующее законодательство не предусматривает ограничения для того, чтобы лицо, которое является заказчиком по договору подряда, не могло бы быть субподрядчиком

«…Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу, что истец одновременно являлся и заказчиком (исходя из условий генерального соглашения Х4100013, контракта W10 от 6 февраля 2003 г., договоров № 06-965, № 06-970, № 06-975, № 06-985 от 10 августа 2004 г.), и субподрядчиком (по договору субподряда № 7284 от 11 декабря 2006 г.). Данный факт не противоречит положениям статьи 702Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения указанных выше договоров подряда на выполнение комплекса работ истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве генерального подрядчика сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ истца в качестве субподрядчика, в том числе по договору субподряда № 7284 от 11 декабря 2006 г.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09).

Также подрядчику нужно учитывать, что в договоре подряда может быть установлено право заказчика контролировать работу субподрядчиков. Это положение будет полезным подрядчику, поскольку заказчик будет вовлечен в процесс выполнения работы субподрядчиками. Такой контроль (и со стороны подрядчика, и со стороны заказчика) позволит существенно снизить риск того, что субподрядчики выполнят некачественную работу. Однако в данном случае подрядчику и при заключении договора субподряда нужно будет предусмотреть право заказчика контролировать работу субподрядчика, аналогичное предусмотренному в договоре подряда.

Пример формулировки условия договора субподряда о контроле заказчика за работой субподрядчиков

«Лицо, являющееся заказчиком по договору _______________ (указывается номер и дата договора) имеет право в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком, а именно:

  • осуществлять контроль за производством работ Подрядчиком, их качеством и сроками выполнения;
  • давать Подрядчику необходимые указания по выполнению работы в рамках настоящего договора;
  • получать от Подрядчика по письменному запросу информацию о ходе выполнения работ;
  • контролировать качество поставляемых Подрядчиком оборудования, инвентаря, материалов и конструкций, наличие необходимой документации, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, удостоверяющих их происхождение, номенклатуру и качественные характеристики;
  • проводить оперативные совещания с Подрядчиком и Заказчиком с целью контроля сроков выполнения работы и соответствия ее условиям настоящего договора, в том числе его техническому заданию (приложение № 2 к настоящему Договору)».

Если в договоре подряда есть условие о таком контроле, а в договоре субподряда его не предусмотрели, то возникнет риск, что положение договора подряда о контроле за работой субподрядчиков станет неисполнимым. При этом подрядчику нужно иметь в виду, что заказчик может дополнить положение о контроле за работой субподрядчиков условием об ответственности подрядчика за невключение в договоры субподряда «дублирующего» положения.

Кроме того, если по указанной причине заказчик не сможет контролировать работу субподрядчика, то в случае спора о качестве результата работы сможет ссылаться на это обстоятельство. При этом заказчик будет обосновывать причину некачественной работы тем, что по вине подрядчика не мог исполнить положение договора подряда о контроле за работой субподрядчика.

По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Однако заказчик может предложить подрядчику включить в договор подряда и в договоры субподряда условие о том, что ответственность за свои действия субподрядчик несет непосредственно перед заказчиком по основному договору. Такое условие подрядчику будет очень полезно, так как «разгрузит» подрядчика – освободит его от необходимости в порядке регресса предъявлять претензии к субподрядчику (при наличии спора о качестве работы). Однако, чтобы такое условие договора подряда «заработало», нужно внести определенные положения и в договор субподряда либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда

«При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему договору подрядчик несет ответственность перед лицом, являющимся заказчиком по договору _______________ (указывается номер и дата договора), по его письменному требованию».

Такое условие будет действовать только в том случае, если в договоре подряда и (или) субподряда установлено, что заказчик рассчитывается непосредственно с субподрядчиком. Иначе суды откажут заказчику в иске к субподрядчику, указав, что заказчик не является стороной договора субподряда. Он сможет предъявить требование только генподрядчику, с которым у него имеются непосредственные договорные отношения (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 марта 2006 г. по делу № А13-1814/2005-16).

Подрядчику также нужно иметь в виду, что по умолчанию он сам должен производить оплату работ субподрядчика. При этом не имеет значения, получил ли он сам оплату от заказчика (п. 9 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Заказчик заинтересован в том, чтобы при обнаружении недостатков их устранил тот же субподрядчик, который выполнял работы. В связи с этим заказчик потребовал, чтобы генеральный подрядчик (на случай его ликвидации) перевел свои гарантийные обязательства на соответствующего субподрядчика. Возможно ли это

Да, это возможно.

Данный вывод следует из пункта 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Об утверждении обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации». В нем отмечено, что на подрядчике продолжают лежать обязанности, связанные с исполнением им договора подряда (в частности, по устранению выявленных недостатков выполненной работы), пока не будет совершена сделка по переводу долга.

Для этого подрядчик должен будет составить либо предварительный договор, либо соглашение о переводе долга, заключенное под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ). Таким условием и будет ликвидация генерального подрядчика.

Как привлечь несколько субподрядчиков

Если договором подряда не предусмотрено иное, подрядчик может привлечь к выполнению работы нескольких субподрядчиков (ст. 707 ГК РФ).

Для этого по отдельным видам работ можно заключить несколько самостоятельных договоров субподряда.

Если подрядчик заключает один договор субподряда с несколькими субподрядчиками, то при неделимости предмета обязательства несколько субподрядчиков будут выступать перед подрядчиком в качестве солидарных должников и солидарных кредиторов (ст. 321322 ГК РФ). Неделимость предмета обязательства может означать:

  • невозможность юридически распределить обязанности субподрядчиков;
  • невозможность разделить результат работы без изменения его хозяйственного назначения (ст. 133 ГК РФ).

Примером может послужить такая работа, как устройство наливных поризованных бетонных стяжек (см., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. № Ф08-2360/05 по делу № А53-21260/2004-С1-12), то есть такая работа, результат которой является неделимой вещью (ст. 133 ГК РФ).

Чтобы привлечь к работе несколько субподрядчиков, которые будут солидарными должниками и солидарными кредиторами по отношению к подрядчику, необходимо наличие единого обязательства, выраженного в одном договоре субподряда. Даже если предмет обязательства будет неделимым, но не будет единого обязательства, суд при наличии спора может сделать вывод об отсутствии солидарной ответственности у субподрядчиков.

Пример из практики: суд сделал вывод, что оснований для предъявления к подрядчикам требований солидарно не имеется, и отказал заказчику во взыскании убытков

Между ОАО «С.» (заказчиком) и ООО «С.» (подрядчиком 1) был заключен договор строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ. Позднее заказчик поручил строительные работы по устройству кровли ООО «Н.» (подрядчику 2).

Однако подрядчики выполнили работы некачественно, и ОАО «С.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «С.» и ООО «Н.» убытков солидарно.

Суд указал: «...Истец заключил с каждым из ответчиков самостоятельные договоры на выполнение определенных работ; из данных договоров у ответчиков возникли конкретные обязательства перед истцом, определенные этими договорами; работы принимались по актам, составляемым сторонами соответствующего договора, с перечислением видов и стоимости выполненных работ... В таком случае Пароходство... должно было сформулировать требование к каждому из ответчиков, что им сделано не было».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. по делу № А05-1632/2006-32).

При делимости предмета обязательства каждый субподрядчик приобретет права и будет нести обязанности по отношению к подрядчику в пределах своей доли (п. 2 ст. 707 ГК РФ).

Какие положения нужно заранее включить в договор подряда, чтобы иметь возможность привлечь субподрядчиков

Гражданский кодекс РФ не ограничивает права подрядчика привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Однако такое ограничение может быть установлено в самом договоре подряда. Если договор еще не заключен, то нужно постараться максимально смягчить эти ограничения. Для этого можно сделать следующее:

  • если заказчик установил обязанность подрядчика согласовывать с ним кандидатуры субподрядчиков, то подрядчику стоит попробовать установить в договоре подряда такие критерии, которые будут бесспорно приниматься заказчиком при согласовании кандидатуры субподрядчика. При этом имеет смысл ориентироваться на тех субподрядчиков, с кем подрядчик уже долгое время сотрудничает. Прежде всего нужно установить критерий долгого сотрудничества подрядчика с претендентом. Для того чтобы у заказчика оставалось право выбора, в качестве второго критерия необходимо предусмотреть высокую репутацию претендента и его продолжительный опыт;
  • если заказчик установил возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика, то необходимо установить в договоре подряда следующее условие: «Если подрядчик не получит ответ в установленный срок, кандидатура заявленного субподрядчика будет считаться согласованной заказчиком». Также можно предусмотреть право подрядчика приостановить выполнение работы до того момента, когда заказчик согласует кандидатуру;
  • если заказчик ограничил объем работ, для выполнения которых подрядчик сможет привлекать субподрядчиков, то подрядчику необходимо включить следующее условие: «Работа может быть передана субподрядчикам сверх установленного предела в случае возникновения не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые будут грозить качеству результата работы или его достижению»;
  • если заказчик указал перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры, то подрядчику необходимо указать, в каких случаях он вправе самостоятельно выбрать субподрядчика. Например, в том случае, если ему станет известно, что организация, входящая в список потенциальных субподрядчиков, находится в процессе ликвидации либо в отношении нее возбуждено конкурсное производство по делу о несостоятельности (банкротстве) или на ее имущество наложен арест и (или) ее экономическая деятельность приостановлена;
  • если заказчик указал на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ, то подрядчику необходимо включить следующее условие: «Работа может быть передана субподрядчикам для иных видов работ при наступлении обстоятельств, не зависящих от подрядчика, которые будут грозить качеству результата работы или его достижению».

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие отчеты руководитель просит Вас сделать в Excel чаще всего?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка