Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Законные способы выгодно учесть кредиторку и дебиторку по итогам года

Подписка
Срочно заберите все!
№24
14 июня 11 просмотров

Организация юр. лицо на постоянной основе использует труд наемных работников.Чем это может быть чревато при принятии данных расходов при расчете налога на прибыль. А так же при принятии вычета по НДС.

Вероятно, речь идет расходах по договору аренды персонала, заключенного со сторонней организацией.

При расчете налога на прибыль расходы на аренду персонала можно признать в составе налогооблагаемой базы. Для этого необходимо выполнять два условия.

Во-первых, привлечение дополнительного персонала должно быть вызвано объективными причинами.
Во-вторых, услуги по предоставлению дополнительного персонала должны соответствовать требованиям, установленным статьей 18.1 Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1.

Минфин указывает, что расходы на оплату услуг по договорам аутсорсинга могут быть признаны экономически обоснованными, если привлечение дополнительного персонала (в т. ч. для выполнения функций, возложенных на действующие подразделения организации) обусловлено объективными причинами. Например, если в штате организации отсутствуют необходимые специалисты. Или если из-за нехватки штатных сотрудников организация привлекает персонал, чтобы обеспечить непрерывный производственный цикл (письма от 16 октября 2015 г. № 03-03-06/59283, от 2 августа 2011 г. № 03-03-06/1/444).

В остальных случаях расходы на оплату услуг по договорам аутсорсинга признаются экономически обоснованными, только если функции, выполняемые привлеченным персоналом, не дублируют обязанности штатных подразделений организации.
Глава 21 НК РФ не устанавливает никаких запретов на возможность принятия к вычету НДС с услуг по договору аренды персонала. Главное, чтобы такие услуги (труд граждан) использовался в деятельности, связанной с исчислением НДС.

Обоснование

1. Из рекомендации Какие расходы при расчете налога на прибыль признаются экономически обоснованными

Олега Хорошего, начальника отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы, связанные с оплатой услуг по предоставлению персонала по договору аутсорсинга. В штате организации имеются подразделения с аналогичными функциями

Да, можно, при соблюдении двух условий. Во-первых, привлечение дополнительного персонала должно быть вызвано объективными причинами. А во-вторых, услуги по предоставлению дополнительного персонала должны соответствовать требованиям, установленным статьей 18.1 Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1.

При расчете налога на прибыль организация вправе учесть любые экономически оправданные расходы, которые документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение доходов. Это следует из положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Расходы на оплату услуг по договорам аутсорсинга могут быть признаны экономически обоснованными, если привлечение дополнительного персонала (в т. ч. для выполнения функций, возложенных на действующие подразделения организации) обусловлено объективными причинами. Например, если в штате организации отсутствуют необходимые специалисты. Или если из-за нехватки штатных сотрудников организация привлекает персонал, чтобы обеспечить непрерывный производственный цикл. Такой вывод можно сделать из писем Минфина России от 16 октября 2015 г. № 03-03-06/59283, от 2 августа 2011 г. № 03-03-06/1/444.

В остальных случаях расходы на оплату услуг по договорам аутсорсинга признаются экономически обоснованными, только если функции, выполняемые привлеченным персоналом, не дублируют обязанности штатных подразделений организации. Об этом сказано в письмах Минфина России от 5 апреля 2007 г. № 03-03-06/1/222, от 6 декабря 2006 г. № 03-03-04/2/257, от 31 мая 2004 г. № 04-02-05/3/42 и ФНС России от 20 октября 2006 г. № 02-1-08/222. Разделяют такую позицию и некоторые арбитражные суды (см., например, определения ВАС РФ от 4 октября 2010 г. № ВАС-13023/10, от 21 августа 2007 г. № 9765/07, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 27 мая 2010 г. № А53-16012/2009, Поволжского округа от 4 октября 2012 г. № А65-21503/2011, от 12 апреля 2011 г. № А55-14064/2009, Северо-Западного округа от 21 мая 2007 г. № А42-5065/2006 и от 9 апреля 2007 г. № А05-5024/2006-12, Восточно-Сибирского округа от 27 декабря 2006 г. № А19-6451/06-33-Ф02-6879/06-С1 и от 31 мая 2006 г. № А19-39593/05-51-Ф02-2541/06-С1, Западно-Сибирского округа от 25 января 2006 г. № Ф04-3285/2005(19082-А27-15)).

Главбух советует: есть основания, позволяющие учитывать расходы на оплату услуг по договору аутсорсинга даже в том случае, если в штате организации есть подразделения с аналогичными функциями. Они заключаются в следующем.

Законодательство не запрещает организациям привлекать персонал по договору аутсорсинга при наличии штатного персонала (структурных подразделений) с аналогичными функциями.

Само по себе наличие штатных сотрудников, чьи обязанности совпадают с обязанностями, для исполнения которых привлекается дополнительный персонал, не является основанием для того, чтобы признать такие затраты экономически неоправданными. Налоговый кодекс РФ не содержит норм, которые позволяли бы налоговым инспекциям оценивать экономическую обоснованность расходов организации. Оценка целесообразности расходов на оплату тех или иных услуг находится в исключительной компетенции организации. Такая позиция изложена в определении Конституционного суда РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П.

Если организация документально подтвердит расходы на привлечение персонала по договору аутсорсинга, то она вправе учесть их при расчете налога на прибыль. Такой вывод подтверждает арбитражная практика (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 г. № 14616/07, определения ВАС РФ от 12 мая 2008 г. № 5971/08, от 30 января 2008 г. № 199/08, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2008 г. № Ф04-231/2008(681-А27-40), от 17 сентября 2007 г. № Ф04-6333/2007(38133-А27-15), от 12 марта 2007 г. № Ф04-1338/2007(32306-А46-26) и от 13 июня 2007 г. № Ф04-3766/2007(35114-А27-40), Московского округа от 18 января 2013 г. № А40-32442/12-129-151, от 9 ноября 2012 г. № А40-14280/12-107-69, от 9 февраля 2012 г. № А40-131877/10-114-778, от 13 декабря 2010 г. № КА-А40/15170-10, от 15 июля 2009 г. № КА-А40/6230-09, от 5 мая 2009 г. № КА-А40/3335-09, Поволжского округа от 16 марта 2011 г. № А65-10683/2010, от 27 апреля 2007 г. № А55-11750/06-3 и от 16 марта 2007 г. № А57-10728/06-25, Северо-Западного округа от 7 декабря 2007 г. № А66-2645/2007, от 7 сентября 2007 г. № А05-10534/2006-26, от 19 июля 2007 г. № А56-35010/2006, от 14 февраля 2007 г. № А66-16934/2005, Уральского округа от 23 декабря 2011 г. № Ф09-8273/11 и Центрального округа от 23 июня 2006 г. № А64-10456/05-13).

2. Из рекомендации Как принять к вычету НДС с услуг аутсорсинга

Ольга Цибизова, заместитель директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Бывает, что для решения рабочих задач собственных технических средств и кадров с достаточной степенью квалификации не хватает. В таких случаях привлекают внешнего исполнителя – заключают договор аутсорсинга. Фактически это договор на разные виды работ или услуг, зачастую на абонентской основе. К примеру, аутсорсингом можно воспользоваться для ведения бухучета, перевода документов с иностранных языков, перевозок и т. п.

НДС, предъявленный с таких услуг, к вычету принимают в общем порядке, если выполнены все условия. Никаких особенностей для аутсорсинга не установлено, ведь это целая группа договоров на оказание услуг или выполнение работ, а не отдельная сделка.

3. Из рекомендации Какие ограничения нужно учитывать заказчику при работе по договору аутстаффинга с частным агентством занятости

Валерий Пейганович, председатель судебного состава Арбитражного суда Брянской области

Сергей Аристов, шеф-редактор ЮСС «Система Юрист»

Наталья Демченко, начальник отдела по общеправовым вопросам Управления по правовым и корпоративным вопросам ООО «Газпромнефть НТЦ»

Для привлечения труда работников (персонала) другой организации установлены серьезные ограничения:

  • к выполняемым функциям;
  • ко времени привлечения персонала;
  • к наличию согласия предоставленных работников;
  • к исполнителю;
  • к количеству привлеченных работников.

Их ввел Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ (далее – Закон № 116-ФЗ).

Заказчик сможет заключить договор аутстаффинга лишь в случаях, на условиях и в порядке, которые были установлены этим законом. В противном случае есть риск оказаться в очень неприятной ситуации.

Ограничение 1. Предоставленные работники могут выполнять только определенные функции

По договору о предоставлении труда работников (персонала) «заказчик обязуется... использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем» (п. 2 ст. 18.1 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»; далее – Закон № 1032-1).

Однако это не значит, что если в трудовом договоре требуемая функция указана, то работника можно привлечь по договору аутстаффинга для ее выполнения.

Дело в том, что Закон № 116-ФЗ установил конкретные виды работ, которые может выполнять предоставленный персонал. Их набор зависит от лица, которое является заказчиком.

Так, агентство сможет направить работника:

1) к физическому лицу, которое не является индивидуальным предпринимателем:

  • для личного обслуживания;
  • для оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

2) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников. Причем за такими работниками должно сохраняться место работы согласно:

  • трудовому законодательству и иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права;
  • коллективному договору;
  • соглашениям;
  • локальным нормативным актам;
  • трудовым договорам;

Пример ситуации, когда работник направляется для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников

Заказчик может заключить договор аутстаффинга для того, чтобы заменить работницу на период декретного отпуска.

При этом оформление нового сотрудника ложится на плечи исполнителя. Так, в случае если предоставленная работница также уйдет в декретный отпуск, то предоставившая ее сторона должна будет оперативно обеспечить ее замену. Исполнитель сам будет нести все издержки, связанные с осуществлением функций работодателя этого сотрудника.

3) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Эти ограничения закреплены в части 2 статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.

Специальное правило установлено для направления отдельных категорий лиц, которые ищут временную работу. В частности, речь идет:

  • о лицах, которые обучаются по очной форме обучения;
  • об одиноких и многодетных родителях, которые воспитывают несовершеннолетних детей;
  • о лицах, которые освобождены из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы.

Их можно привлечь по договору аутстаффинга не только в перечисленных выше случаях, но и тогда, когда закон (например, ст. 59 ТК РФ) допускает заключение срочных трудовых договоров (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ). Например, для выполнения сезонных работ, с лицами, направленными на работу за границу, и т. д.

Однако в любом случае агентство не может направить своих работников по договору аутстаффинга, если они нужны заказчику (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) для выполнения работ в случае:

  • простоя (временной приостановки принимающей стороной работ);
  • осуществления процедуры банкротства принимающей стороны;
  • введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

Может ли арбитражный управляющий заключить договор аутстаффинга от имени заказчика-должника в деле о банкротстве

Нет, в законе установлен запрет на привлечение персонала по договору аутстаффинга для осуществления процедуры банкротства (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

До 1 января 2016 года это было возможно, но с учетом некоторых ограничений.

В частности, при привлечении лиц по договору аутсорсинга (аутстаффинга) арбитражный управляющий был обязан:

  • действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным,
  • и оплачивать их услуги по обоснованной цене.

(П. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве».)

3) для замены работников принимающей стороны, которые отказались от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством. В том числе это относится к замене работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им зарплаты на срок более 15 дней;

Обоснование

Законодатель установил перечисленные выше три ограничения с определенной целью – защитить права и интересы работников предприятия-заказчика. Если работодатель не сможет привлечь «заменяющий» персонал по договору аутстаффинга, то он будет вынужден пойти на определенные уступки своим работникам. В противном случае предприятие будет нести серьезные убытки.

4) для выполнения отдельных видов работ на опасных производственных объектах I и II классов опасности. Перечень таких работ приведен в совместном приказе Минтруда России № 858н, Ростехнадзора № 455 от 11 ноября 2015 г. К ним относятся, например:

  • работы, связанные с обращением взрывчатых веществ промышленного назначения;
  • работы с применением токсичных химикатов, относящихся к химическому оружию, и применением оборудования, которое подверглось воздействию таких химикатов;
  • работы по сооружению, обустройству, эксплуатации, консервации, ликвидации, обслуживанию, ремонту горных выработок на объектах ведения подземных и открытых горных работ;

5) для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда (п. 4 и 5 статьи 14 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда»);

6) для замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием заказчика, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является:

  • условием для получения лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности;
  • условием членства в СРО или выдачи СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ;

Обоснование

Это ограничение связано с тем, что по законодательству РФ для осуществления определенных видов деятельности у заказчика должен быть собственный штат работников (он должен его иметь, не прибегая к услугам третьих лиц по договору аутстаффинга). Иначе заказчик может быть привлечен к ответственности.

Так, например, в пункте 220 Правил промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением (утв. приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116), установлена соответствующая обязанность эксплуатирующей организации, которая осуществляет выполнение работ по ремонту, реконструкции (модернизации) и наладке эксплуатируемого оборудования. Она «должна иметь в своем составе специализированное подразделение (подразделения), отвечающее соответствующим требованиям, указанным в разделе III настоящих ФНП».

Нарушение условий, предусмотренных лицензией, является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.1 КоАП РФ (см., например, решение Нижегородского областного суда от 27 января 2012 г. по делу № 7-44/12).

7) для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

Кроме того, дополнительные ограничения на направление работников по договору аутстаффинга могут быть установлены в федеральных законах (п. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»):

  • из страхового тарифа, который определяется в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также
  • из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.

То есть не удастся сэкономить на страховых взносах на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве.

Стоит отметить, что и ранее контролирующие органы (ФНС России и ФСС России) с подозрением относились к договорам аутстаффинга и подробно исследовали их содержание. Выявленные попытки уклонения от уплаты налогов и сборов пресекались.

Среди основных критериев, на основании которых контролирующие органы приходили к выводу о недобросовестности заказчика, можно выделить следующие.

1. Заказчик являлся единственным клиентом исполнителя, которому последний предоставлял свой персонал, других клиентов у того не было (постановления Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. № 17643/08, ФАС Западно-Сибирского округа от 27 марта 2012 г. по делу № А75-1765/2011).

2. Стороны договора имели расчетные счета в одном кредитном учреждении и являлись взаимозависимыми организациями (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 апреля 2015 г. № Ф02-896/2015 по делу № А33-310/2014, определением Верховного суда РФ от 6 августа 2015 г. № 302-КГ15-8385 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

3. Все доходы исполнителя формировались исключительно от поступления денежных средств от заказчика за аренду персонала (постановление ФАС Дальневосточного округа от 5 мая 2012 г. № Ф03-1253/2012 по делу № А51-12727/2011, определением ВАС РФ от 8 августа 2012 г. № ВАС-7863/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

4. Исполнитель был создан незадолго до заключения договора аутстаффинга (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2010 г. по делу № А27-929/2009, определением ВАС РФ от 5 июля 2010 г. № ВАС-16107/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

5. Исполнитель находился по одному адресу с заказчиком и был образован при непосредственном участии его директора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2013 г. по делу № А28-10580/2011, определением ВАС РФ от 21 марта 2013 г. № ВАС-2928/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

6. Состав участников исполнителя и заказчика совпадал, а среднесписочная численность работников исполнителя варьировалась в пределах, которые позволяли ему использовать УСН (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 сентября 2012 г. по делу № А33-14005/2011, постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. № 12418/08).

7. Доход исполнителя соответствовал сумме зарплаты, страховых взносов на ОПС, налогов и банковских услуг (постановление ФАС Уральского округа от 18 марта 2013 г. № Ф09-506/13 по делу № А60-25866/2012).

Пример из практики: суд пришел к выводу, что бизнес юридического лица был раздроблен для получения необоснованной налоговой выгоды

По результатам выездной налоговой проверки межрайонная инспекция ФНС России пришла к выводу, что ООО «А.» получило необоснованную налоговую выгоду, применяя специальный налоговый режим (УСН, объект налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов»).

При этом было отмечено то, что учредитель налогоплательщика создал ООО «Г.» как дополнительное звено в цепочке предоставления гостиничных услуг с целью снижения налоговых обязательств. При формальном соблюдении действующего законодательства была создана искусственная ситуация, при которой видимость действий ООО «Г.» прикрывала фактическую деятельность ООО «А.». Применение указанной схемы дробления бизнеса, по мнению инспекции, было обусловлено увеличением выручки налогоплательщика и, как следствие, утратой права на применение УСН.

В результате ООО «А.» были доначислены:

  • налог, уплачиваемый при применении УСН, за 2010 год в сумме 129 049 руб.;
  • НДС за IV квартал 2011 и 2012 годов в сумме 15 209 876 руб.;
  • налог на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы в сумме 5 638 407 руб.;
  • НДФЛ (налоговый агент) в сумме 230 393 руб.

Также были исчислены соответствующие пени в общей сумме 5 238 618 руб. 28 коп. и применены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122, статьям 119, 123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 5 666 092 руб. 85 коп. (размер штрафа уменьшен в два раза).

ООО «А.» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным.

Суд отказал в удовлетворении требований. При этом были учтены следующие обстоятельства:

  • учредитель ООО «А.» создал ООО «Г.», где также стал учредителем и директором;
  • видами деятельности указанных обществ является оказание гостиничных услуг. При этом данный вид деятельности юридические лица оказывали в одной гостинице;
  • расчетные счета ООО «А.» и ООО «Г.» открыты в одном банке;
  • функции главного бухгалтера обществ осуществляло одно лицо;
  • бухгалтерская документация хранилась в одном месте;
  • не было доказано разделение формы оказания гостиничных услуг юридическим и физическим лицам;
  • «вспомогательное» ООО «Г.» было создано незадолго до превышения предельного размера дохода заявителя;
  • у ООО «Г.» отсутствуют расходы на ведение самостоятельной гостиничной деятельности;
  • договор о предоставлении персонала был заключен между юридическими лицами формально, поскольку трудовую деятельность в гостинице осуществляли только работники ООО «А.». При этом они отрицали факт совместительства и исполнения обязанностей в ООО «Г.».

Все это свидетельствовало о дроблении ООО «А.» бизнеса для получения необоснованной налоговой выгоды. ООО «Г.» не имело необходимых ресурсов для самостоятельного осуществления гостиничных услуг и не могло получать самостоятельную экономическую выгоду. То есть отсутствовала разумная деловая цель в создании и деятельности ООО «Г.» (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 октября 2015 г. № Ф03-4073/2015 по делу № А04-6709/2014).

Пример из практики: суд не увидел, что действия заказчика направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды, и признал недействительным решение инспекции

13 января 2009 года ООО «Н.» (заказчик) и ООО «Т.» (исполнитель) заключили договор возмездного оказания услуг по предоставлению персонала для выполнения непрофильных функций:

  • уборки служебных и производственных помещений и территории заказчика;
  • обеспечения охраны помещений и территории;
  • осуществления контрольно-пропускного режима, погрузо-разгрузочных работ, механосборочных работ и текущего ремонта помещений.

В 2012 году межрайонная инспекция ФНС России провела выездную налоговую проверку ООО «Н.», в том числе по НДС и налогу на прибыль организаций за период с 1 января 2009 года по 31 августа 2012 года.

В результате налоговый орган пришел к выводу о необоснованном учете заказчиком при исчислении налога на прибыль и НДС хозяйственных операций с исполнителем.

ООО «Н.» было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 773 248 руб. 11 коп.

Заказчику было предложено уплатить:

  • 3 266 800 руб. налога на прибыль,
  • 5 957 757 руб. 56 коп. НДС,
  • 2840 руб. транспортного налога и
  • 1 122 894 руб. 38 коп. пеней.

ООО «Н.» был уменьшен размер убытка за шесть месяцев 2012 года на сумму 576 000 руб. и предложено перечислить в бюджет удержанный НДФЛ в сумме 543 632 руб.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 688 555 руб., НДС в сумме 2 512 026 руб. и в части уменьшения убытка на сумму 63 070 руб. 97 коп.

Суд установил, что «заключение договора... и дальнейшее привлечение на его основании работников... было обусловлено производственными потребностями Общества и невозможностью осуществления своих функций без привлечения дополнительной рабочей силы».

В обоснование своей позиции заказчик представил:

  • договор оказания услуг и приложения к нему;
  • акты оказанных услуг за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года;
  • отчеты ООО «Т.» по выполненным работам за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года, счета-фактуры.

Суд отметил, что инспекция не установила и не представила доказательств, которые с достоверностью опровергают наличие взаимоотношений между ООО «Н.» и ООО «Т.». Также не было доказано, что действия заказчика были направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на взаимозависимость ООО «Н.» и ООО «Т.» также была признана несостоятельной, поскольку «взаимозависимость налогоплательщика и контрагента... не может служить безусловным основанием для признания действий налогоплательщика недобросовестными».

Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 июня 2014 г. по делу № А43-4857/2013).

Проверить наличие аккредитации у агентства (и, следовательно, его соответствие перечисленным выше требованиям) заказчик может, обратившись к Реестру аккредитованных частных агентств занятости.

Сведения, которые в нем содержатся, являются открытыми и общедоступными (п. 39 Правил).

Так, заинтересованному лицу достаточно (п. 40 Правил):

В последнем случае заинтересованное лицо в течение 10 рабочих дней получит выписку из реестра или узнает об отсутствии в нем сведений. Причем все это абсолютно бесплатно (п. 42 Правил).

См. также Действие 1. Проверяем контрагента.

Ограничение 5. Для привлечения определенного количества сотрудников нужно получить согласие профсоюза

Особый порядок заключения договора аутстаффинга установлен для случаев, когда:

  • работников привлекают для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, и
  • число таких работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников заказчика.

В такой ситуации заказчик (принимающая сторона) должен учесть мнение выборного органа первичной профсоюзной организации. При этом необходимо соблюсти порядок, установленный Трудовым кодексом РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1). Речь идет о правилах статьи 372 Трудового кодекса РФ.

Конечно, это ограничение актуально лишь для случаев, когда профсоюз в организации существует.

См. также Действие 4. Получаем согласие профсоюза.

4. Из рекоменадции Договор аутстаффинга: понятие, регулирование, преимущества для заказчика

Внимание! При получении персонала по договору аутстаффинга нужно учитывать ряд ограничений. При их нарушении стороны будут нести ответственность.

Закон № 116-ФЗ ввел ряд ограничений:

  • предоставленные работники могут выполнять только определенные функции;
  • работодатель может предоставить труд своих работников лишь на определенный срок;
  • для направления работников необходимо их согласие;
  • исполнитель должен отвечать определенным требованиям;
  • для привлечения определенного количества сотрудников нужно получить согласие профсоюза.

За нарушение запрета заемного труда специальный состав административного правонарушения не предусмотрен (Закон № 116-ФЗ каких-либо изменений в КоАП РФ не внес). В то же время организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, могут привлечь к ответственности по части 1 статьи 5.27 КоАП РФ – за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права:

  • на должностных лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может быть наложен штраф в размере от 1 тыс. до 5 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Кроме того, применение аутстаффинга в нарушение закона может быть признано уклонением от оформления трудовых отношений. Хотя Закон № 116-ФЗ не указывает на то, что компания может быть признана фактическим работодателем, но такой риск нельзя исключать. Тем более что Концепция на этот счет прямо указывала: «...предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок». Если суд встанет на сторону работников, то может признать их штатными. См. подробнее Риски и новые обязанности заказчика, которые нужно учесть при заключении договора аутстаффинга с частным агентством занятости.

В таком случае компанию, которая привлекает работников по договору аутстаффинга, могут привлечь к ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Тогда:

  • на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
  • на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

Если требования законодательства нарушит частное агентство занятости, то, кроме уплаты штрафа на нарушение трудового законодательства, ему грозит отзыв аккредитации на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (п. 31 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утвержденных постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165).

Заказчик заключил договор о предоставлении труда работников (персонала) в 2015 году. Нужно ли его переоформлять в 2016 году, если он был заключен до 2017 года

На этот вопрос нет однозначного ответа. Стоит учитывать содержание договора.

Роструд в своем письме от 26 февраля 2016 г. указал: «...обязательства по договорам возмездного оказания услуг по предоставлению персонала, заключенным до 1 января 2016 года, должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. При возникновении правоотношений по оказанию услуг по предоставлению персонала с 1 января 2016 года вышеуказанные договоры должны заключаться в соответствии с положениями Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"».

Обоснование

Свою позицию Роструд обосновал тем, что:

  • Закон № 116-ФЗ «не содержит особенностей применения его положений к правоотношениям, возникшим до вступления его в силу»;
  • «договор о предоставлении труда работников (персонала) является... гражданско-правовым договором»;
  • «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются» (ст. 309 и 310 ГК РФ);
  • «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (ст. 779 и 781 ГК РФ).

То есть согласно позиции Роструда если стороны заключили договор о предоставлении труда работников (персонала) в 2015 году, то его не надо переоформлять в 2016 году. См. также Договоры аутстаффинга, заключенные до 1 января 2016 года.

В то же время такой подход представляется весьма спорным. Суды могут с ним не согласиться и привлечь стороны к ответственности.

Поэтому нужно учитывать содержание заключенного договора.

Если в нем учтены требования Закона № 116-ФЗ, то можно продолжить по нему работать. Подробнее о них и возможных формулировках договора см. Какие ограничения нужно учитывать заказчику при работе по договору аутстаффинга с частным агентством занятости и Какие условия нужно проверить заказчику в договоре аутстаффинга с частным агентством занятости.

Если заключенный договор не соответствует требованиям Закона № 116-ФЗ, то нужно его переоформить. Причем для этого не обязательно досрочно расторгать договор. Можно заключить дополнительное соглашение к нему.

Однако из этого правила есть одно исключение. Договор все же стоит расторгнуть, если исполнитель не отвечает установленным требованиям. Например, если направляющая сторона – частное агентство занятости без аккредитации. Новый договор можно будет заключить только после того, как оно ее получит. В противном случае заказчик рискует понести неблагоприятные последствия.

Отношения из договора аутстаффинга урегулированы в статье 18.1 Закона № 1032-I и главе 53.1 Трудового кодекса РФ.

Из их содержания можно сделать вывод, что предметом договора о предоставлении труда работников является предоставление работников (персонала). При этом в пункте 2 статьи 18.1 Закона № 1032-1 указано, что это является услугой исполнителя («заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала)»). То есть предоставление труда работников является действием, которое охватывается предметом договора возмездного оказания услуг и подпадает под регулирование главы 39 Гражданского кодекса РФ. Это подтвердил и Роструд в своем письме от 26 февраля 2016 г. (см. Договор аутстаффинга и договор возмездного оказания услуг).

В то же время часть теоретиков и практиков делают обратный вывод: предоставление работников (персонала) не является услугой и договор о предоставлении труда работников не является договором (разновидностью договора) возмездного оказания услуг. При этом они отмечают также то, что новое законодательство не предусматривает обязанности исполнителя по отношению к заказчику гарантировать выполнение работниками их трудовых функций.

Однако даже если суд при рассмотрении спора придет к такому же выводу, то статьи 781 и 782 Гражданского кодекса РФ могут быть применены к договору аутстаффинга по аналогии.

А вот нормы главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ к договору аутстаффинга не применяются, так как человек не может являться объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Поэтому термин «аренда персонала» некорректен.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка