Журнал, справочная система и сервисы
№2
Январь

В свежем «Главбухе»

Как отправить в декрет директора-учредителя

Подписка
6 номеров в подарок!
№2
23 июня 2016 3 просмотра

Нам Заказчик пытается включить в договор следующее. В случае отказа налогового органа в применении вычета по НДС, исполнитель обязуется возместить заказчику все убытки, причиненные по его вине, в размере сумм до начисленного налога, пеней и штрафов. Вопрос Какой нам написать ответ для отказа принятия таких условий?

Не нужно соглашаться на заведомо обременительные и опасные условия договора (пункт 2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ). Стороны свободны в заключении соглашения и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), поэтому лучше исключить из текста будущего соглашения упоминание об обязанности возместить контрагенту НДС в случае отказа в его возмещении.

Поэтому контрагенту нужно направить письменное предложение, в котором нужно указать:

- потребовать изменить договор (исключить из него обременительные условия) либо расторгнуть его (п. 23 ст. 428 ГК РФ, абз. 2 п. 9 Постановления о свободе договора).

- оспорить договор в связи с тем, что партнер (абз. 3 п. 9 Постановления о свободе договора) злоупотребил своими правами либо нарушил основы правопорядка или нравственности.

  1. конкретный пункт (пункты) договора, нарушающий интересы исполнителя;
  2. риски для заказчика, если стороны заключат договор на первоначальных условиях (нужно перечислить специальные способы защиты, которыми сможет воспользоваться Ваша сторона):
  3. само предложение – исключить конкретный пункт (пункты) или переформулировать его.

Например, требование изменить условие проекта договора можно так:

«Пункт …. проекта договора возмездного оказания услуг является для исполнителя явно обременительным и нарушает баланс интересов сторон.

При заключении договора на таких условиях исполнитель получит право потребовать его расторжения или изменения в силу пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, у исполнителя появится возможность заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10Гражданского кодекса РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 этого кодекса (п. 9 Постановления о свободе договора). Вместе с тем, исполнитель заинтересован в заключении договора аренды на справедливых началах и не ставит своей целью использование перечисленных выше способов защиты.

Чтобы сохранить баланс интересов сторон и избежать впоследствии споров о несправедливости договорных условий, предлагаю исключить из текста договора возмездного оказания услуг пункт …..».

При этом важно иметь доказательства того, что заказчик получил предложение (они пригодятся на случай спора). Лучше составить предложение в двух экземплярах, один из которых вручить контрагенту, а второй оставить себе с отметкой контрагента о получении первого экземпляра. Можно также вручить единственный экземпляр предложения контрагенту под расписку либо направить ему предложение ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении.

Обоснование

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист», Максима Рябыко, начальника юридического отдела ООО «Издательство "Эксмо"»

Какие требования нужно учитывать, вступая в переговоры о заключении договора

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1 «Переговоры о заключении договора» (п. 79 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»).

Оставляя неизменным общий порядок заключения договора, законодатель:

  • установил требования к проведению переговоров и
  • ввел так называемую преддоговорную ответственность.

Новые нормы носят общий характер и применяются при заключении любого гражданско-правового договора.

Их цель – защита добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их потенциальных контрагентов по договорам.

Новая статья Гражданского кодекса РФ закрепила следующие принципы ведения переговоров:

  • граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);
  • стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);
  • стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);
  • стороны обязаны действовать добросовестно (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ);
  • сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ);
  • стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

1. Граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора

Закрепив данный принцип (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ), законодатель существенно дополнил базовый принцип свободы договора, отраженный в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Такой же принцип закреплен в пункте 1 статьи 2.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – Принципы УНИДРУА): «Сторона свободна проводить переговоры...».

Свобода в проведении переговоров означает, что участники гражданских правоотношений могут:

  • свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора и
  • предлагать более подходящие для них условия заключения договора.

В то же время данные правила являются диспозитивными – пункт 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ содержит оговорку «если иное не предусмотрено законом или договором».

<…>

Из рекомендации Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист», Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Александра Мартынова, начальника юридического отдела ОАО «Императорский фарфоровый завод»

Как слабой стороне предусмотреть выгодные для себя условия в договоре, заключаемом при неравенстве переговорных возможностей контрагентов (п. 3 ст. 428 ГК РФ)

Стороны намерены заключить договор в ситуации, которая обладает признаками, описанными в пункте 3 статьи 428 Гражданского кодекса РФ.

Стороне, принимающей условия соглашения (для удобства назовем ее «слабой стороной»), важно проанализировать, не являются ли они для нее обременительными (несправедливыми).

Если эти положения нарушают ее интересы, то от оформления отношений стоит отказаться.

Однако бывает так, что сложившиеся обстоятельства вынуждают заключить договор со стороной, определившей его условия (назовем ее «сильная сторона»). Например, в сфере перевозок, электроэнергетики, поставки определенного сырья. В таком случае слабой стороне имеет смысл предложить контрагенту оформить соглашение на иных условиях. Это поможет исключить из текста обременительные положения либо увеличит шансы оспорить их в будущем.

Внимание! Выводы, приведенные в настоящей рекомендации, не в полной мере распространяются на слабую сторону по договору присоединения

Обременительные условия может содержать не только договор, заключенный при неравенстве переговорных возможностей сторон, но и договор присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

Алгоритм действий, которые стоит совершить при заключении любого из таких соглашений, во многом схож. Однако юридические последствия того, согласится контрагент исключить из договора несправедливые положения или нет, в этих двух случаях различаются.

О том, как действовать присоединяющейся стороне при заключении договора присоединения, см. отдельную рекомендацию.

Какие условия считаются обременительными (несправедливыми)

Явно обременительное условие – это положение, которое:

  • хотя и не противоречит закону, а также иным правовым актам, но
  • нарушает интересы слабой стороны и
  • отсутствовало бы в договоре, если бы та могла определять его условия.

Такой вывод следует из пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ.

К обременительным условиям закон относит, в частности, положения, которые:

  • лишают слабую сторону прав, обычно предоставляемых по договорам определенного вида и (или)
  • исключают либо ограничивают ответственность сильной стороны за нарушение ее обязательств.

Вместе с тем, конкретные положения, считающиеся явно обременительными, закон не называет.

На практике к ним обычно относят следующие условия.

1. Несправедливые условия, указанные в абзаце 4 пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление о свободе договора):

  • сильная сторона-предприниматель несет ответственность только в случаях, когда она умышленно нарушила договор;
  • сильная сторона-предприниматель не отвечает по договору, если не может исполнить его из-за нарушений ее контрагентов по иным сделкам;
  • при одностороннем отказе от исполнения договора слабая сторона должна внести плату за отказ, которая явно несоразмерна потерям контрагента от досрочного прекращения договора.

2. Начисление неустойки на всю сумму договора без учета надлежащего исполнения обязательства в части (например, при частичном оказании услуг, выполнении работ или частичной поставке товара).

Так, «начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции» (постановления Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. № 5467/14,Арбитражного суда Московского округа от 21 августа 2015 г. № Ф05-9127/2015 по делу № А40-191271/14Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 марта 2015 г. № Ф02-767/2015 по делу № А19-8064/2014).

3. Обязанность заемщика получить письменное согласие кредитора на досрочный возврат кредита.

В частности, при рассмотрении спора о несправедливых договорных положениях Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указал: «...полагая, что условие пункта 4.5... к кредитному договору является явно обременительным для заемщика..., данное условие в части необходимости получения письменного согласия кредитора на досрочный возврат кредита заемщик исходя из своих разумно понимаемых интересов не принял бы при наличии у него возможности участвовать в определении условий договора» (постановление от 22 мая 2015 г. № Ф04-19306/2015 по делу № А67-7638/2014).

4. Дополнительные основания изменить или расторгнуть договор в одностороннем порядке по инициативе сильной стороны-предпринимателя в то время, как слабая сторона-предприниматель этими правами ни по закону, ни по договору не обладает.

<…>

Как предложить изменить текст договора

Предложение стоит оформить в виде отдельного документа, в котором нужно указать:

1. конкретный пункт (пункты) договора, нарушающий интересы слабой стороны;

2. риски для сильного контрагента на случай, если стороны заключат договор на первоначальных условиях (нужно перечислить специальные способы защиты, которыми сможет воспользоваться слабая сторона);

3. само предложение – исключить конкретный пункт (пункты) или переформулировать его.

Пример предложения изменить текст договора

«Пункт 4.1 проекта договора аренды является для арендатора явно обременительным и нарушает баланс интересов сторон.

При заключении договора на таких условиях арендатор получит право потребовать его расторжения или изменения в силу пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, у арендатора появится возможность заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10Гражданского кодекса РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 этого кодекса (п. 9 Постановления о свободе договора).

Вместе с тем, арендатор заинтересован в заключении договора аренды на справедливых началах и не ставит своей целью использование перечисленных выше способов защиты.

Чтобы сохранить баланс интересов сторон и избежать впоследствии споров о несправедливости договорных условий, предлагаю исключить из текста договора аренды пункт 4.1».

При этом важно иметь доказательства того, что сильная сторона получила предложение (они пригодятся на случай спора).

Оптимальный вариант – составить предложение в двух экземплярах, один из которых вручить контрагенту, а второй оставить себе с отметкой контрагента о получении первого экземпляра.

Если это сделать по каким-либо причинам не удается, можно:

  • вручить сильной стороне единственный экземпляр предложения под расписку либо
  • направить предложение контрагенту ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении.

В этих случаях расписка или почтовые документы (квитанция, опись, уведомление о вручении) также будут выступать доказательствами того, что сильная сторона получила предложение. Однако в случае судебного спора убедительнее выглядеть все-таки будет именно экземпляр предложения, где есть и сам текст пожеланий слабой стороны, и отметка контрагента о его получении.

Что нужно сделать после направления предложения

Тактика поведения слабой стороны зависит от того, как контрагент отреагировал на ее предложение изменить текст договора:

  • учел все пожелания в полном объеме;
  • учел только часть пожеланий;
  • отказался изменить текст договора либо никак не отреагировал на предложение.

Новый проект договора не содержит обременительных условий

Это наиболее благоприятный исход, поскольку поставленная цель достигнута.

Стоит, правда, учитывать, что в такой ситуации переговорные возможности сторон уже не считаются неравными.

Обоснование

Неравенство переговорных возможностей имеет место, когда слабая сторона не может повлиять на условия договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

В сложившейся же ситуации сторона смогла добиться изменения договорных положений. Об этом свидетельствуют:

  • предложение изменить текст договора;
  • новый проект договора, учитывающий поступившие пожелания.

А значит, нельзя будет воспользоваться специальными способами защиты, установленными для слабой стороны (см., например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 июля 2015 г. № Ф06-25910/2015 по делу № А55-23512/2014).

Впрочем, они и не пригодятся: договор уже содержит оптимальные условия, поэтому оспаривать их в будущем смысла не имеет.

Новый проект договора частично изменен

В этой ситуации важно проанализировать, какие именно пожелания учел контрагент:

  • те, которые для стороны были принципиальными и без учета которых она не согласилась бы заключить договор, или же
  • дополнительные (несущественные) пожелания.

В первом случае имеет смысл заключить договор, поскольку основную цель стороны можно считать достигнутой. Во втором же случае вступать в договорные отношения чаще всего неразумно.

Дело в том, что в каждом из этих случаев переговорные возможности сторон уже не считаются неравными.

Обоснование

Неравенство переговорных возможностей имеет место, когда слабая сторона не может повлиять на условия договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

В сложившейся же ситуации сторона смогла добиться изменения договорных положений. Об этом свидетельствуют:

  • предложение изменить текст договора;
  • новый проект договора, учитывающий поступившие пожелания.

А значит, нельзя будет воспользоваться специальными способами защиты, установленными для слабой стороны (см., например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 июля 2015 г. № Ф06-25910/2015 по делу № А55-23512/2014).

Для первого случая это не принципиально: договор уже содержит допустимые условия, поэтому оспаривать их в будущем смысла не имеет.

Во втором же случае получается, что:

  • договор содержит обременительные условия, но
  • потребовать исключить их по пункту 2 статьи 428 Гражданского кодекса РФ (воспользоваться иными специальными способами защиты) нельзя.

В такой ситуации остается лишь совершить одно из следующих действий:

  • отказаться вступать в договорные отношения;
  • смириться с обстоятельствами и принять предложенные условия;
  • принять условия, предполагая, что в дальнейшем их удастся оспорить по общим основаниям (например, со ссылкой на п. 4 ст. 450 ГК РФ).

Примеры проверки и оценки нового проекта договора

Пример 1.

Две коммерческие организации с неравными переговорными возможностями намерены заключить между собой срочный договор аренды нежилого помещения.

Он содержит существенные преимущества для арендодателя:

  • право на безусловный отказ от исполнения договора;
  • право в одностороннем порядке увеличивать арендную плату, но не более чем на 10 процентов от установленного размера.

Арендатор посчитал оба этих условия обременительными и предложил исключить их из договора.

Арендодатель согласился исключить только первое из них.

Руководство компании-арендатора проанализировало цели, срок аренды, средний размер арендной платы в этом же населенном пункте и решило, что ее устроит даже плата, увеличенная на 10 процентов. Главной задачей было исключить риск внезапного прекращения договора аренды по инициативе контрагента.

Вывод: арендодатель учел основное пожелание арендатора.

Пример 2.

Две коммерческие организации с неравными переговорными возможностями намерены заключить между собой срочный договор аренды.

Он содержит существенное преимущество для арендодателя – право в одностороннем порядке отказаться от исполнения без объяснения причин.

Арендатор посчитал это условие обременительным и предложил исключить его из договора.

Арендодатель согласился учесть пожелание арендатора, но сохранил за собой возможность заявить об одностороннем отказе:

  • заменил безусловное право на отказ условным и
  • предусмотрел 10 разных обстоятельств (в т. ч. не зависящих от действий арендатора), при наступлении которых арендодатель может заявить об отказе.

Руководство компании-арендатора проанализировало это положение и пришло к выводу о том, что главная задача (исключить риск внезапного прекращения договора аренды по инициативе контрагента) по сути не решена.

Вывод: арендодатель не учел основное пожелание арендатора.

Проект договора остался прежним

В такой ситуации слабой стороне имеет смысл еще раз проанализировать, какое решение ей лучше принять:

  • отказаться заключать договор, содержащий обременительные условия;
  • смириться с обстоятельствами и принять предложенные условия;
  • принять условия, подразумевая, что в дальнейшем придется обратиться в суд с иском об изменении договора (воспользоваться иными специальными способами защиты).

Третий вариант стоит выбрать только в случае, когда у слабой стороны есть доказательства того, что она предлагала заключить договор на иных условиях.

На первый взгляд, может показаться, что:

  • приведенная выше ситуация (когда проект договора по-прежнему содержит обременительные условия) ничем не отличается от первоначальной ситуации, а
  • направление предложения в адрес сильной стороны – это лишь пустая трата времени.

На самом деле это не так.

Шансы слабой стороны добиться в суде изменения договорных условий существенно возрастают в случае, когда у нее есть доказательства того, что она изначально пыталась их изменить. Так, при рассмотрении спора суд, скорее всего, будет учитывать, стремилась ли сторона заключить договор на иных условиях. К примеру, в одном из споров об изменении договора Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не согласился с доводами истца и указал на отсутствие доказательств, «свидетельствующих о том, что при заключении договора он был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания спорного условия, и что заключение этого договора в предложенной редакции являлось для него вынужденным» (постановление от 16 июля 2015 г. № Ф02-3099/2015 по делу № А78-9668/2014).

<…>

Из рекомендации Виталия Перелыгина, эксперта ЮСС «Система Юрист», Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Александра Мартынова, начальника юридического отдела ОАО «Императорский фарфоровый завод»

В чем особенности договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей сторон (п. 3 ст. 428 ГК РФ)

<…>

Каковы последствия заключения договора при неравенстве переговорных возможностей сторон

Если контрагенты с неравными переговорными возможностями заключили договор, то у слабой стороны может возникнуть право воспользоваться специальными способами защиты своих интересов. Оно появляется, если договор предусматривает для нее обременительные (несправедливые) условия.

Во-первых, слабая сторона вправе потребовать (п. 23 ст. 428 ГК РФ, абз. 2 п. 9 Постановления о свободе договора):

  • изменить договор (исключить из него обременительные условия) либо
  • расторгнуть его.

Во-вторых, у слабой стороны существенно возрастают шансы оспорить договор в связи с тем, что сильная сторона (абз. 3 п. 9 Постановления о свободе договора):

  • злоупотребила своими правами либо
  • нарушила основы правопорядка или нравственности.

В-третьих, особые преимущества появляются у слабой стороны-потребителя. Она может:

  • оспорить несправедливые условия договора по статье 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» и (или)
  • обратиться с жалобой в Роспотребнадзор, в результате чего тот может привлечь сильную сторону к административной ответственности по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ. Наказание для юридического лица в таком случае – штраф от 10 до 20 тыс. руб.

Обоснование

Суды считают, что обременительные (несправедливые) условия ущемляют права потребителя в случае, если тот был вынужден их принять по договору присоединения (см., например, апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 2 апреля 2015 г. по делу № 33-5146/2015постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2015 г. № 11АП-3263/2015 по делу № А65-28859/2014).

Скорее всего, такой подход будет применяться к любым договорам, при заключении которых между потребителем и его контрагентом было неравенство переговорных возможностей.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Про налоговые споры. Новый опрос для бухгалтеров

Ваша компания участвовала в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

Вы как бухгалтер участвовали в судебном налоговом споре (споре с фондом)?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка