Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Новые коэффициенты‑дефляторы на 2017 год

Подписка
Срочно заберите все!
№24
28 июня 4 просмотра

Может ли считаться договор гражданско-правовым, заключенным с физическим лицом для выполнения работ на определенный срок из материалов заказчика, с фиксированной суммой оплаты труда с единовременной (разовой) выплатой? Или этот договор будет считаться срочным трудовым?Если срочным трудовым, то можно ли в нем оговорить, кроме срока, определенную сумму заработной платы за весь период работы?

Может, если в нем будут содержатся черты трудового договора.

Основные признаки, позволяющие отличить гражданско-правовой договор от трудового договора:

  • выполнение работ исполнителем по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ),
  • необходимость исполнителя подчиняться трудовой дисциплине, каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя;
  • выплата ему вознаграждения за сам труд, а не за определенный результат,
  • предоставление социальных гарантий исполнителю (выходной, отпуск, оплата больничного) и т. д.

При этом результат работы по договору подряда должен быть подтвержден документально, актом или другим документом, удостоверяющим приемку работ. С выплат гражданину заказчик – организация или предприниматель как налоговый агент обязан удерживать и перечислять в бюджет не только НДФЛ (подп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФст. 226 НК РФ, письма Минфина России от 13 января 2014 г. № 03-04-06/360 и от 7 ноября 2011 г. № 03-04-06/3-298), но и взносы на обязательное пенсионное (медицинское) страхование (ст. 7 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ). Заказчик-гражданин налоговым агентом не является.

При этом гражданское законодательство предусматривает свободу сторон в выборе способа оформления отношений (ст. 421 ГК РФ), и запрета заключать с гражданами гражданско-правовые, а не трудовые соглашения не установлено. Главное, чтобы такое соглашение не содержало в себе черт трудового договора, позволяющих переквалифицировать его.

Гражданско-правовые договоры лучше не использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию (ст. 11 ТК РФ). Это не только может вызвать претензии контролирующих органов (налоговой, трудовой инспекций), но опасно и для самих граждан – если гражданско-правовые договоры заключаются регулярно, налоговая инспекция может прийти к выводу, что гражданин занимается регулярной коммерческой деятельностью.

Обоснование

Из рекомендации Нины Ковязиной, заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином

Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг.

Когда заключают ГПД

Гражданско-правовые договоры заключаются на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию (ст. 11 ТК РФ).

<…>

Ситуация: можно ли заключить с человеком гражданско-правовой договор, связанный с выполнением работ (оказанием услуг). В штатном расписании организации есть вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций

Да, можно.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что:

  • стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;
  • запрещено принудительное заключение договоров;
  • стороны самостоятельно определяют содержание договора.

Об этом сказано в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При заключении гражданско-правового договора трудовые отношения между сторонами не возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она может заключить с гражданином гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг).

Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.

Однако, если судом будет установлено, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, такой договор будет признан трудовым (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).*

Следует отметить, что казенные (бюджетные) учреждения при заключении гражданско-правовых договоров должны руководствоваться положениями Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ.

Виды договоров

К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся:

Имейте в виду, что можно заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный гражданским законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому в указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и другие соглашения с гражданами, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

Отличия ГПД от трудового договора

С выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам. При проверке налоговые инспекции и отделения ФСС России анализируют условия гражданско-правовых соглашений и проверяют, не содержат ли они признаки трудовых.

При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть такие особенности.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации*. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А 42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Главбух советует: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-Опостановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя* (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008от 24 ноября 2008 г. № А 42-7515/2007от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать* (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Главбух советует: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.)* (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).*

Главбух советует: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.*

Пример заключения с гражданином гражданско-правового договора на оказание услуг

А. С. Глебова, главный бухгалтер организации, ушла в декретный отпуск с 1 июля по 18 ноября 2011 года. На время декретного отпуска обязанности главного бухгалтера исполняет кассир А. В. Дежнева.

При возникновении необходимости участия Глебовой в организации учета ее привлекают по договору гражданско-правового характера на оказание консультационных услуг.

Так, 4 августа 2011 года директор А. В. Львов предложил Глебовой заключить гражданско-правовой договор на оказание консультационных услуг по вопросам оформления и налогообложения внешнеторговых экспортных операций в Республику Беларусь.

Договором предусмотрена, в частности, обязанность Глебовой по составлению инструкций о порядке документооборота, отражения экспортных операций в бухучете и при налогообложении, а также возмещения НДС по поставкам в Республику Беларусь.

Стоимость услуг по договору составляет 5000 руб.

15 августа 2011 года Глебова выполнила все возложенные на нее обязанности. В этот же день с ней подписали акт об оказании услуг.

Внимание: в ходе проверки налоговые инспекции и отделения ФСС России могут проанализировать условия гражданско-правовых договоров и проверить, не содержат ли они признаки трудовых. Кроме того, проанализировать условия гражданско-правового договора может трудовая инспекция, если сотрудник обратится с жалобой о неправомерном заключении с ним такого договора.

Если подтвердится, что за гражданско-правовым договором скрываются трудовые отношения, сделка может быть признана притворной (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В этом случае налоговые (трудовые) инспекции, отделения ФСС России, а также сотрудники организации могут добиться переквалификации гражданско-правового договора в трудовой (см., например, определение Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93Северо-Западного округа от 14 апреля 2004 г. № А66-6278-03). Это повлечет за собой, в частности, пересчет начисленных налогов и взносов, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Кроме того, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (подмену трудовых отношений гражданско-правовыми) (ст. 5.27 КоАП РФ).

Ситуация: могут ли налоговые (трудовые) инспекции или отделения ФСС России при проверке переквалифицировать гражданско-правовой договор, заключенный с гражданином, в трудовой договор

Нет, не могут.

Самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой инспекторы контролирующих ведомств в ходе проверки не могут. Однако они могут добиться такой переквалификации в судебном порядке. Для этого материалы, полученные в ходе проверки, инспекторы направляют в суд. И уже суд по итогам рассмотрения дела принимает решение о необходимости переквалификации договора. Такое правило установлено частью 4статьи 11 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой (п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-Оп. 8 постановления Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Что необходимо проверить заказчику при составлении и заключении договора подряда: существенные условия и риски

При заключении договора подряда заказчику нужно проверить существенные условия данного договора: его предмет и срок выполнения работ. Кроме того, стоит обратить внимание на условие о цене выполняемых работ, поскольку некоторые суды рассматривают данное условие в качестве существенного.

Внимание! Если в договоре не будет установлено хотя бы одно из его существенных условий, суд может признать его незаключенным.

В ряде случаев это может оказаться выгодным самому заказчику, но может повлечь и негативные последствия. Он не сможет:

  • потребовать от подрядчика выполнения работы, предусмотренной договором;
  • предъявить к подрядчику штрафные санкции за нарушение обязательств по договору;
  • взыскать с подрядчика убытки, причиненные такими нарушениями.

Однако если подрядчик сдаст работы, а заказчик их примет, то к отношениям сторон будут подлежать применению правила о подряде. При этом не будет иметь значения, согласованы ли все существенные условия.

Обоснование

Стороны могут устранить необходимость согласования существенных условий договора своими совместными действиями по его исполнению и принятию. Сдача результата работ лицом, которое их выполнило, и его принятие лицом, для которого они были выполнены, являются такими действиями. В таком случае считается, что стороны заключили соглашение. Обязательства из него равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда.

Между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда (п. 7 информационного письма от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»; далее – информационное письмо № 165).

Более того, подрядчик не сможет требовать признания договора незаключенным, если:

  • он примет от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердит действие договора;
  • заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Соответствующее правило содержится в пункте 3 статьи 432 Гражданского кодекса РФ.

Наконец есть условия, которые не относятся к существенным и не могут привести к выводу о незаключенности договора, но могут повлечь значительные убытки для заказчика. Например, это условия о его ответственности в случае нарушения договора, о порядке изменения и расторжения договора и т. д.

Предмет договора

Заказчику необходимо предусмотреть в договоре все элементы предмета договора. При этом нужно учитывать специфику работы. Она влияет на выбор элементов предмета договора. При составлении договора целесообразно указать:

Если заказчик передает подрядчику вещь для обработки или выполнения иной работы по договору, то в договоре необходимо указать все индивидуализирующие эту вещь признаки.*

Пример формулировки предмета договора подряда

«1. Предмет договора.

1.1. В соответствии с настоящим Договором Подрядчик обязуется выполнить в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1) __________________ (указать наименование работы) по _____________________ (указать объект работ, его реквизиты (например, если это объект культурного наследия)), расположенному по адресу ___________________ (указать адрес объекта) (далее – «Работа»), а Заказчик принять результат Работы и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных _____ (указать пункт договора, посвященный условиям о цене и порядке оплаты работы).

1.2. Результатом Работы будет являться _____________________ (указать, в каком виде должен быть готовый результат работ, например, «научно-проектная документация в электронном виде в форматах.doc и.pdf»).

1.3. Работа по настоящему Договору выполняется в соответствии с согласованными Сторонами Техническим заданием (приложение № 1) и Сметой (приложение № 2).

1.4. Сроки выполнения Работы определяются в соответствии с согласованным Сторонами Графиком выполнения работ (приложение № 3)».

Срок выполнения работы

Срок выполнения работ включает в себя срок начала и срок окончания выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

Юристу заказчика стоит:

Пример формулировки начального и конечного срока выполнения работ конкретными датами

«Подрядчик обязан выполнить работы по настоящему Договору в срок с 12 января 2011 года по 12 марта 2011 года включительно».

  • либо определить начальный срок конкретной датой, а продолжительность работ указать в календарных или рабочих днях.

Пример формулировки срока выполнения работ указанием даты начала работ и их продолжительности

«Срок выполнения работ по Договору составляет 30 (тридцать) рабочих дней, начиная с 12 января 2011 года».

Срок выполнения работ можно привести в графике (календарном плане) выполнения работ. Такой документ должен быть приложением к договору подряда и иметь ссылки на него.

В то же время стороны могут определить срок периодом, который будет исчисляться «с момента исполнения обязанностей другой стороны или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором» (п. 1 ст. 314 ГК РФ). То есть стороны могут привязать срок выполнения работ к моменту, когда подрядчик получит предоплату, материалы или иное исполнение.

Стоит отметить, что Президиум ВАС РФ указывал на возможность таких условий: «Если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии – в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными» (п. 6 информационного письма № 165).

Ранее подобные условия содержали в себе определенный риск, так как многие суды признавали подобную привязку в договоре подряда неправомерной. Объясняли они это тем, что перечисленные действия не являются событиями, обладающими признаком неизбежности, а значит, не могут быть использованы в качестве начала отсчета срока выполнения работ.

<…>

Цена работ

Некоторые суды рассматривают в качестве существенного условия договора подряда цену работ (см.определение ВАС РФ от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10постановление ФАС Московского округа от 17 декабря 2009 г. № КГ-А41/12592-09 по делу № А41-7337/09). Поэтому к согласованию этого условия заказчику также необходимо отнестись внимательно.*

Подробнее см. Разные варианты оплаты работ: преимущества и риски для заказчика и Как заказчику выиграть спор с подрядчиком по поводу цены работ.

Другие условия договора подряда, на которые заказчику необходимо обратить внимание

Остальные условия договора подряда не являются существенными. А значит, их отсутствие или недочет в формулировке не повлечет признания договора незаключенным. Тем не менее небрежность, проявленная при согласовании таких условий, может причинить заказчику существенный материальный ущерб.*

1. Привлечение субподрядчиков

Заказчику необходимо заранее решить, согласен ли он на то, что работу может выполнять не только непосредственно подрядчик, но и привлекаемые им третьи лица (субподрядчики). Если в договоре будет закреплено, что подрядчик обязан выполнять работу лично, то он не сможет привлекать к ее выполнению субподрядчиков. При этом могут возникнуть дополнительные риски для заказчика.

Если стороны в договоре установят право привлекать к выполнению работ субподрядчиков, то подрядчик сможет привлечь в качестве субподрядчика даже самого заказчика (см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А33-11387/08-Ф02-975/09).*

2. Порядок сдачи-приемки выполненных работ

Сторонам следует согласовать в договоре порядок сдачи-приемки выполненных подрядчиком работ. Для этого нужно указать:

  • сроки приемки результатов работы (либо поэтапная сдача, либо единовременная по окончании выполнения работы);
  • перечень лиц, участвующих в приемке. Можно указать, что со стороны подрядчика в передаче результата работы должно участвовать лицо, обладающее соответствующими полномочиями (подоверенности или иным основаниям);
  • место приемки выполненной работы;
  • порядок (в т. ч. с указанием срока), который должен соблюсти заказчик при подписании акта сдачи-приемки выполненных работ либо мотивированного отказа от его подписания;
  • порядок (в т. ч. с указанием срока), который должен соблюсти подрядчик при устранении замечаний, указанных заказчиком в мотивированном отказе от подписания акта сдачи-приемки работ;
  • порядок проведения новой сдачи-приемки выполненных работ после того, как подрядчик устранит замечания, указанные заказчиком в мотивированном отказе от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.*

Совет

Заказчику полезно указать в договоре, какой отказ от принятия работ будет мотивированным.

Пример формулировки условия договора о мотивированном отказе от приема работ по разработке научно-проектной документации

«1. Мотивированный отказ Заказчика принять выполненные Подрядчиком работы и подписать Акт сдачи-приемки выполненных работ может быть осуществлен, в частности, при обнаружении Заказчиком в представленной Подрядчиком документации:

1.2) ошибок;

1.3) несоответствия проектных решений требованиям СНиП, иным нормативным документам;

1.4) отступлений от нормативных документов и технических условий;

1.5) отсутствия необходимых согласований;

1.6) несоответствия содержащихся в документации проектных решений действующим нормативным правовым актам, экологическим и иным условиям настоящего договора;

1.7) несоответствия номенклатуры и объемов выполняемых работ утвержденной Смете на разработку научно-проектной документации (приложение № 1) или Техническому заданию на разработку научно-проектной документации (приложение № 2)».

Совет

В договор также стоит включить условие, которое даст заказчику право ссылаться на явные недостатки работы, если он примет работу без проверки. Иначе он будет лишен такого права (п. 3 ст. 720 ГК РФ).

См. также Приемка работы: как выявить и зафиксировать недостатки в работе, выполненной подрядчиком.

3. Обязанности подрядчика

Желательно закрепить в договоре такие обязанности подрядчика, как:

  • разработать, согласовать и сдать заказчику результат работы в полном объеме и в сроки, установленные графиком выполнения работ (если он есть) в соответствии с договором, техническим заданием заказчика (если оно есть), техническими условиями (если они есть), нормативными документами;
  • иметь в течение всего периода срока договора действующие лицензии на лицензируемые виды деятельности, предусмотренные договором (если закон требует для выполнения работы наличия у подрядчика соответствующей лицензии), свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией (ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).*
  • выполнить задание заказчика способом, который определил заказчик. Если такую обязанность не установить, подрядчик будет иметь право самостоятельно определять способы выполнения задания заказчика;
  • возместить убытки, причиненные случайным повреждением или утратой материалов, оборудования или иного имущества, предоставленного заказчиком для выполнения работы. Если этой обязанности в договоре не предусмотреть, указанные риски будет нести заказчик.*

4. Ответственность сторон

Ответственность сторон предусмотрена Гражданским кодексом РФ (ст. 15393712717718719 и т. д.). Кроме того, стороны могут предусмотреть дополнительную ответственность в договоре подряда в виде (ст. 394 ГК РФ):

  • только неустойки;
  • неустойки и убытков (ст. 15 ГК РФ) в сумме, не покрытой неустойкой;
  • либо убытков, либо неустойки (по выбору стороны, требующей уплаты);
  • убытков и неустойки.

Заказчику полезно предусмотреть в договоре ответственность подрядчика на случай, если он нарушит сроки выполнения своих обязанностей. Для этого лучше использовать неустойку, которую можно установить в виде:

  • процентов от стоимости работ по договору за каждый день просрочки (пени),
  • или процента от стоимости работ либо твердой суммы (штраф).

Условия о неустойке нужно формулировать предельно конкретно и не допускать возможности их двоякого понимания.

<…>

5. Порядок изменения и расторжения договора.

По общему правилу (ст. 450 ГК РФ) договор подряда может быть расторгнут по соглашению сторон либо в судебном порядке при существенном нарушении договора другой стороной. Существенность нарушения будет устанавливать суд. Например, просрочка подрядчиком срока выполнения работы может быть признана судом существенной, что повлечет за собой расторжение договора.

В договоре подряда заказчику полезно самостоятельно определить нарушения, которые будут являться основаниями для расторжения договора в судебном порядке. Например, такими нарушениями могут быть:

  • несоблюдение подрядчиком графика выполнения работ в течение определенного срока;
  • отказ от устранения или неустранение допущенных подрядчиком дефектов в выполненной работе в срок, указанный заказчиком в мотивированном отказе;
  • допущение не согласованных с заказчиком отступлений от технического задания, технических условий или нормативно-правовых актов;
  • фактическое неисполнение предписаний заказчика, изложенных в мотивированном отказе, в течение срока, определенного заказчиком;
  • непредоставление подрядчиком переоформленной или новой лицензии взамен лицензии с истекшим сроком действия (если закон требует для выполнения работы наличие у подрядчика соответствующей лицензии).

Кроме того, заказчик имеет право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ). При этом заказчик будет обязан:

  • уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора;
  • возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В договоре можно предусмотреть и иные последствия такого расторжения договора. Например, в нем можно закрепить сумму, в пределах которой заказчик будет обязан выплатить подрядчику стоимость фактически выполненных работ, причем такая сумма может быть любой (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 марта 2010 г. по делу № А43-22521/2009).

Заказчику полезно установить в договоре, что подрядчик не имеет права отказаться от исполнения договора, и потребовать возмещения убытков в случае, если заказчик не исполнит свои встречные обязанности (ст. 719 ГК РФ).

См. также Как заказчику избежать потерь при изменении или расторжении договора подряда и Как заказчику отказаться от исполнения договора подряда в одностороннем порядке.

<…>

Из рекомендации Сергея Рогожина, кандидата юридических наук, доцента, судьи Суда по интеллектуальным правам (до 2013 г. – судья Арбитражного суда Ульяновской области), Анзора Ганижева, кандидата юридических наук, директора юридического департамента ООО «Страховая компания "ОРАНТА"» (до 2015 года – начальник юридического отдела ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»), Сергея Аристова, выпускающего редактора ЮСС «Система Юрист»

Какие риски могут возникнуть у подрядчика в связи с обязанностью заказчика предоставить материалы и оборудование для выполнения работ

По общему правилу подрядчик должен выполнить работу из своих материалов, своими силами и средствами (п. 1 ст. 704 ГК РФ). Обычно на практике так и происходит. Однако может быть и так, что подрядчик не имеет возможности обеспечить себя необходимыми для выполнения работы материалом, оборудованием или иными средствами. В таком случае он может прибегнуть к помощи субподрядчика, если договором не установлено, что он обязан выполнить работу лично. Если же подрядчик намерен выполнять работу лично, то стороны в договоре могут предусмотреть условие, по которому обязанность предоставить материалы и оборудование (или их часть) будет лежать на заказчике. При этом у подрядчика могут возникнуть различные риски, которые связаны:

  • с неисполнением заказчиком обязанности по предоставлению материалов и оборудования;
  • с недостатками предоставленных заказчиком материалов и оборудования;
  • с перерасходом переданных материалов;
  • с утратой материалов и оборудования;
  • с возвратом материалов и оборудования.
  • <…>

Риски, связанные с перерасходом переданных материалов

Гражданский кодекс РФ устанавливает обязанность подрядчика использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо (п. 1 ст. 713 ГК РФ), то есть не допускать перерасхода материалов. После окончания работы подрядчик будет обязан:

  • либо возвратить остаток материалов;
  • либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Более того, если подрядчик будет уклоняться от возврата материалов, то заказчик сможет потребовать зачета стоимости невозвращенных материалов в счет стоимости подлежащих оплате работ (постановление ФАС Поволжского округа от 13 марта 2007 г. по делу № А65-9200/2006-СГ2-24).

Чтобы контролировать расход полученных материалов, заказчик, вероятно, воспользуется таким документом, как отчет подрядчика об израсходовании материала. Подрядчик обязан его представить после окончания работы (п. 1 ст. 713 ГК РФ).

Стоит отметить, что если подрядчик не представит заказчику отчет об израсходовании материала, то это не освободит заказчика от оплаты выполненной работы (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2005 г. № Ф04-989/2005(9104-А70-5) по делу № А70-5350/24-04).

Можно ли подрядчику не составлять отчет, а просто указать в акте приемки выполненных работ количество исходного материала и количество полученной готовой продукции

Да, это возможно.

Если стороны не согласовали форму отчета, то такой акт будет являться достаточным отчетом подрядчика об использовании материала (постановление ФАС Московского округа от 3 сентября 2008 г. № КА-А40/8214-08 по делу № А40-67911/07-129-404).

Риски, связанные с утратой материалов и оборудования

Здесь можно выделить следующие возможные риски:

  • риск случайной гибели или случайного повреждения переданных материалов или оборудования;
  • риск несохранности переданного имущества.

Риск случайной гибели или случайного повреждения переданных материалов или оборудования

По общему правилу риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданных подрядчику для выполнения работы, несет заказчик (п. 1 ст. 705 ГК РФ). Однако это правило действует лишь в случае повреждения (гибели) материалов или оборудования при их непосредственном использовании в процессе выполнения работы. В других случаях ответственность будет нести подрядчик.

Риск несохранности переданного имущества

Подрядчику необходимо иметь в виду, что он несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материалов, оборудования, которые оказались во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 714 ГК РФ). Но такая ответственность наступает для него только в том случае, если случайная гибель или случайное повреждение материалов или оборудования произошло не при непосредственном выполнении работ, а в иных обстоятельствах. Например, из-за пожара (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 февраля 2006 г. по делу № А21-1621/2005-С2).

Подрядчик несет ответственность также и в случае хищения переданных ему материалов и оборудования (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 апреля 2006 г. по делу № А11-2911/2005-К1-9/346). Это связано с тем, что он обязан обеспечить сохранность оборудования и материалов (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 сентября 2007 г. № Ф08-5766/2007 по делу № А32-28970/2006-61/736).

Однако если несохранность предоставленных материалов или оборудования произошла по вине заказчика, то заказчик сам будет нести ответственность за это.

<…>

Риски при возврате материала и оборудования

Заказчик может потребовать от подрядчика вернуть ему (либо указанному заказчиком лицу) полученный от него материал или оборудование либо возместить их стоимость (если возврат в натуре невозможен), в случае если заказчик откажется от исполнения договора по одной из следующих причин:

  • посчитает, что подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК РФ);
  • посчитает, что подрядчик выполнил работу с отступлениями от условий договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками результата работы и они в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Это правило установлено статьей 728 Гражданского кодекса РФ.

При расторжении договора подряда по соглашению сторон для возврата подрядчиком заказчику материала или оборудования также применяется статья 728 Гражданского кодекса РФ (определение ВАС РФ от 24 января 2011 г. № ВАС-18406/10).

Даже если подрядчик возместит заказчику убытки в связи с некачественным выполнением работ, это не освободит его от обязанности возвратить заказчику полученные от него материалы и оборудование (определение ВАС РФ от 1 октября 2010 г. № ВАС-12825/10).

Однако может возникнуть ситуация, что возврат материала в натуре невозможен. Например, когда он утерян либо похищен. В таком случае подрядчик будет обязан возместить заказчику его стоимость.

В случае если подрядчик изменил материал (например, переработал), то подрядчик также обязан будет возместить заказчику его стоимость (постановление ФАС Центрального округа от 23 июля 2007 г. по делу № А23-4289/05Г-8-211).

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка