Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Семь бухгалтерских желаний, которые сбылись в 2016 году

Подписка
Срочно заберите все!
№24
15 июня 44 просмотра

Физ лицо имеет 50% в организации В, но он так же является ген.директором и учредителем в организации А но как юр.лицо. Предприятие В уже является юр.лицом отдельным, а теперь надо сделать чтобы предприятие В стало дочерним предприятием А, как правильно сделать с точки зрения налоговой. Вы меня не поняли, организация А и организация В, в одной организации физ.лицо является учредителем и 50% уставного капитала, а в организации В, ООО, он же является ген.директором и учредителем. и организация А уже является юр.лицо, как его сделать дочерним предриятием организацией А, ключевые слова там физ.лицо а там юр.лицо. Значит так, физ.лицо является учредителем и 50% уставного капитала, а в другом это физ лицо является учредителем и ген.директором в ООО, так вот вот там где он имеет 50% как физ.лицо хотят сделать дочерним предприятием ООО,

Сейчас организации А и В – взаимозависимые, поскольку у них один учредитель.

Чтобы организация В стала дочерним предприятием организации А, нужно передать в собственность организации А 51 % уставного капитала организации В. Для того, чтобы хозяйственное общество признавалось дочерним, достаточно того, что большей частью его уставного капитала владеет другая организация (статья 67.3 ГК РФ). Для этого владельцы уставного капитала организации В должны заключить с организацией А договор купли-продажи доли (части доли).

Кроме того, можно заключить особый договор между организацией А и организацией В. Какой именно договор может выступать основанием для установления экономико-правовой связи между основным и дочерним обществами – гражданское законодательство не устанавливает. Судебная практика свидетельствует о том, что такой договор должен быть безвозмездным, и не предусматривающим его одностороннего расторжения.

Обоснование

Гражданский кодекс РФ.

<…>

«Статья 67.3. Дочернее хозяйственное общество

1. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

2. Дочернее общество не отвечает по долгам основного хозяйственного товарищества или общества.

Основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (пункт 3 статьи 401), за исключением случаев голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам.

3. Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу (статья 1064).».

<…>

Из рекомендации Светланы Анисимова, кандидата юридических наук, заместителя председателя Арбитражного суда Оренбургской области, Владислава Кузнецова, шефа-редактора ЮСС «Система Юрист», Геннадия Уваркина, кандидата юридических наук, заместителя генерального директора Правового бюро «Омега»
Что нужно учитывать при продаже и ином отчуждении своей доли в ООО

При отчуждении доли в ООО участнику необходимо учитывать ряд важных моментов, чтобы в последующем эта сделка не была признана недействительной и не возникло иных неблагоприятных последствий.

Нотариальное удостоверение сделки по отчуждению доли

Участнику, намеренному продать свою долю или иным образом расстаться с ней, нужно иметь в виду, что сделку по отчуждению доли обязательно нужно будет заверить у нотариуса (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; далее – Закон об ООО).*

Исключение составляют случаи, когда:

  • другие участники приобретают такую долю с использованием преимущественного права покупки путем акцепта направленных им оферт (п. 5–7 ст. 21 Закона об ООО);
  • участник выходит из общества (ст. 26 Закона об ООО) и доля переходит к обществу, а также когда общество в обязательном порядке выкупает долю участника (ст. 23 Закона об ООО);
  • общество распределяет принадлежащие ему (обществу) доли между участниками общества или продает такие доли всем или некоторым участникам либо третьим лицам (ст. 24 Закона об ООО).

Чтобы нотариус заверил сделку, участнику нужно заблаговременно собрать и представить ему комплект документов.

Условия договора купли-продажи доли

Для продавца в договоре купли-продажи доли наиболее важным условием является условие об оплате.

При определении стоимости доли нужно учитывать возможные ограничения цены доли, а также налоговые последствия. А при определении срока оплаты необходимо принять во внимание момент перехода доли в собственность приобретателю.

Если до перехода доли к покупателю продавец не получил за нее деньги, возникает риск, что их придется взыскивать через суд.

Если сделка подлежит нотариальному заверению, доля переходит к приобретателю с момента удостоверения сделки нотариусом*.

Если сделка не подлежит нотариальному удостоверению, доля переходит к приобретателю с момента внесения сведений об этом в ЕГРЮЛ (п. 12 ст. 21 Закона об ООО). Если доля участника переходит к обществу, момент перехода следует определять в зависимости от основания такого перехода в соответствии с пунктом 7 статьи 23 Закона об ООО.

Пример из практики: суд указал, что если участник продал свою долю в ООО, но не получил от покупателя средства в счет оплаты доли, такой участник не вправе требовать восстановления в правах, но вправе требовать оплату доли

25 января 2007 года гражданка У. (продавец) и гражданка П. (покупатель) заключили договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО «И.» в размере 19,5 процентов номинальной стоимостью 2076 руб. 75 коп.

17 февраля 2010 года стороны заключили дополнительное соглашение к указанному договору, в котором определили цену отчуждаемой доли – 3 755 505 руб. и установили, что покупатель обязан оплатить долю в течение 37 месяцев после ее передачи продавцом. Изменения в составе участников ООО «И.» были зарегистрированы в установленном порядке.

Однако П. приобретенную долю не оплатила.

В связи с этим У. обратилась в арбитражный суд с иском к ООО «И.» и его участникам (в т. ч. к гражданке П.) о восстановлении прав на долю и обязании общества представить в регистрирующий орган заявление о внесении в ЕГРЮЛ изменений, связанных с прекращением прав участника П., восстановлением и признанием прав У. на спорную долю.

Суд счел доказанным факт неоплаты доли, однако в удовлетворении исковых требований отказал в связи со следующим.

Истец утратил права на долю по надлежащему правовому основанию (по договору). На момент рассмотрения спора договор купли-продажи доли не расторгнут, является действующим и права истца как участника ООО «И.» прекращены.

При таких обстоятельствах просрочка оплаты не является достаточным основанием для восстановления корпоративных прав истца, поскольку последний имеет возможность требовать оплаты доли. Кроме того, следует учитывать не только права истца, но и соблюдение баланса интересов самого общества и других его участников.

Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали суд первой инстанции (постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 февраля 2011 г. № Ф03-9481/2010 по делу № А51-22419/2009,определением ВАС РФ от 23 июня 2011 г. № ВАС-7903/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

<…>

Запрет на любую продажу или отчуждение доли

Закон разрешает участнику продать свою долю кому угодно. Единственное, что нужно сделать – это соблюсти преимущественное право других участников общества при продаже доли третьему лицу. При этом закон допускает, что сами участники ООО могут установить ограничения на любую продажу и иное отчуждение доли.

Если участник планирует продать долю другим участникам, нужно учитывать, что в уставе может быть установлено ограничение на такую продажу без согласия оставшихся участников и (или) самого общества (п. 210 ст. 21 Закона об ООО).

Кроме того, устав может ограничивать максимально допустимый размер доли участника (п. 3 ст. 14 Закона об ООО). Если устав содержит такое положение, необходимо проверить, не нарушит ли его покупатель, приобретая себе дополнительную долю.

Если участник планирует продать долю третьему лицу, нужно учитывать, что в уставе может быть установлен запрет на такую продажу (п. 2 ст. 21 Закона об ООО).

Наконец, в уставе может быть ограничена возможность изменения соотношения долей между участниками (п. 3 ст. 14 Закона об ООО).

Несоблюдение названных ограничений может стать основанием для признания сделки недействительной.

Также ограничения может содержать и договор об осуществлении участниками своих прав (если такой договор ранее заключался участниками на основании п. 3 ст. 8 Закона об ООО). В частности, там может быть установлено, что участник обязан воздержаться от продажи своей доли до наступления определенных обстоятельств. При этом закон не устанавливает, какие могут быть последствия в случае нарушения условий такого договора. Достаточная судебная практика по этому вопросу пока не сложилась.

Ограничение цены, по которой можно продать долю

Закон не устанавливает таких ограничений, однако допускает, что они могут быть установлены самими участниками.

Если участник планирует продать долю другим участникам (без использования преимущественного права), нужно учитывать, что цена доли может быть ограничена в договоре об осуществлении участниками своих прав (если такой договор ранее заключался участниками на основании п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Таким договором может быть ограничена цена продажи доли и в других случаях независимо от того, кем является покупатель доли.

Если участник планирует продать долю другим участникам с использованием ими преимущественного права, нужно учитывать, что цена доли или порядок ее определения могут быть заранее установлены в уставе.

Если участник планирует продать долю третьему лицу (при условии, что другие участники не используют свое преимущественное право), нужно учитывать, что цена доли не может быть ниже цены, которая установлена в уставе для участников общества при использовании ими преимущественного права (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Если не соблюсти установленные ограничения, сделка может быть признана недействительной.

Когда устав и договор об осуществлении участниками своих прав не содержат ограничений цены или жестких требований к ее определению, то цена доли может быть любой.

<…>

Преимущественное право участников на покупку доли

Если участник планирует продать долю третьему лицу, нужно учитывать, что другие участники (и общество) имеют преимущественное право покупки такой доли (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

Но если участник не продает, а иным образом отчуждает долю третьему лицу, то преимущественное право не возникает.

Если нарушить преимущественное право участников, это может стать основанием для перевода прав и обязанностей покупателя доли на них (некоторых из них).

Ограничения при отчуждении доли юридическому лицу

Если приобретатель доли – юридическое лицо, нужно учитывать, что закон предусматривает особый порядок совершения отдельных видов сделок (для ООО и АО, например, установлен особый порядок совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью). Кроме того, отдельные ограничения на совершение сделок могут быть установлены в уставе покупателя.

При совершении сделки нужно проверить, уполномочено ли лицо, которое будет подписывать договор, на заключение такой сделки. Если договор будет подписывать генеральный директор (единоличный исполнительный орган), нужно проверить его полномочия по выписке из ЕГРЮЛ и по уставу.

Кроме того, нужно посмотреть, не требуется ли согласно уставу приобретателя отдельное решение общего собрания участников или совета директоров на совершение такой сделки. Такое решение может быть необходимо, например, когда эта сделка является для приобретателя крупной, сделкой с заинтересованностью или просто сделкой, но для ее совершения требуется (по уставу) одобрение общего собрания или совета директоров.

Если такие «подводные камни» не выявить заранее, то позже они могут стать основанием для признания сделки недействительной.

<…>

Согласие супругов продавца и покупателя на совершение сделки

Если сделка по отчуждению доли подлежит нотариальному заверению, то и покупателю, и продавцу (когда они физические лица) необходимо получить нотариально заверенное согласие супругов на совершение такой сделки (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ).

В противном случае по требованию супруга сделка может быть признана недействительной.*

Ограничение по отчуждению неоплаченной доли

Неоплаченная доля может быть отчуждена только в той части, в которой она оплачена (п. 3 ст. 21 Закона об ООО). Сделка по отчуждению всей неоплаченной доли ничтожна.

В случае выхода участника из общества до полной оплаты доли он сможет получить действительную стоимость доли только в той части, в которой оплачена доля (п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО).

<…>

Из статьи журнала «Арбитражная практика для юристов» № 12, Декабрь 2011

Отношения между основным и дочерним обществами оформляют особым договором

Александр Бычков,
начальник юридического отдела ЗАО «ТГК "Салют"», zaotgksalut@rambler.ru
  • Чем различаются право определять решения компании и право давать ей обязательные для исполнения указания
  • По каким основаниям можно расторгнуть договор между основным и дочерним обществом
  • От чего зависят пределы ответственности основного общества по долгам дочернего

Гражданско-правовой договор является одним из оснований установления правовой связи между основным и дочерним хозяйственными обществами1. На практике возникает целый ряд вопросов, касающихся заключения таких договоров, на которые ни гражданское, ни корпоративное законодательство ответов не дает. В какой форме может быть заключен договор между основным и дочерним обществом? Каковы его существенные условия? Каков порядок его изменения и расторжения? В частности, может ли он быть изменен или расторгнут в одностороннем порядке по инициативе одной из сторон? Является ли он возмездным или безвозмездным?

Единственное положение, которое закреплено в российском законодательстве относительно договора между основным и дочерним обществом, говорит о том, что основное общество получает право давать дочернему обязательные к исполнению указания и определять принимаемые им решения. По сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение указаний основного, последнее отвечает с ним солидарно (ст. 105 ГК РФ).

Дискуссионным остается вопрос, какой именно договор может выступать основанием для установления экономико-правовой связи между основным и дочерним обществами.

Как было указано в абзаце 2 пункта 3.8 проекта Концепции развития законодательства о юридических лицах, необходимо дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус материнских и дочерних, так как на практике в силу абстрактной формулировки закона к таким договорам иногда относят даже договоры целевого займа (кредита). Речь при этом должна идти либо о специальном гражданско-правовом договоре, либо о специальном условии (условиях) смешанного договора2.

К сожалению, в дальнейшем ни в Концепции развития гражданского законодательства РФ, ни в проекте изменений ГК РФ вопросы, связанные с договором между основным и дочерним обществами, более содержательно урегулированы не были.

В совместных разъяснениях пленумов ВС РФ и ВАС РФ содержится положение о том, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания3.

Заключение гражданско-правового договора не влечет признания общества дочерним

В юридической литературе встречаются мнения, что к договорам между основным и дочерним обществами относятся договоры залога, ипотеки, займа, доверительного управления имуществом, договоры о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации.

Судебная практика такого мнения не придерживается. В одном из постановлений ФАС Северо-Западного округа обозначена следующая позиция: признание организации дочерним обществом по отношению к основному не может быть основано на том, что между ними заключены гражданско-правовые договоры. В частности, договор комиссии, по которому комитент вправе давать указания комиссионеру4.

С одной стороны, в законодательстве РФ нет запрета на установление отношений между основным и дочерним обществами на основании обычного хозяйственного договора, в частности, кредитного соглашения.

С другой же стороны, в нормах о дочерних обществах речь идет о договоре, на основании которого устанавливается право одного общества определять решения, принимаемые другим, а также давать ему обязательные к исполнению указания. Такое право должно специально оговариваться и не может следовать из договора, предметом которого передача названного права не является.

Право определять решения компании не равно праву давать обязательные для исполнения указания
Например, по целевому кредитному договору у заемщика возникает обязанность расходовать денежные средства в соответствии с обозначенной в договоре целью, обеспечить банку возможность контроля целевого использования денежных средств.

При неисполнении заемщиком данной обязанности банк вправе потребовать досрочного возврата суммы кредита и причитающихся ему процентов, если иное не предусмотрено договором между ними (ст. 814 ГК РФ).

Однако по кредитному договору банк не приобретает права давать обязательные к исполнению указания заемщику, а также определять его деятельность, он получает лишь права требовать от него исполнения обязанности, контролировать ее исполнение и потребовать досрочного возврата кредита при ее неисполнении.

Установление в кредитном договоре целевого использования кредитных средств само по себе не означает, что отношения между банком и заемщиком становятся отношениями между основным и дочерним обществами. Такие отношения устанавливаются при условии предоставления права давать обязательные к исполнению указания или права определять деятельность.

В противном случае дочерним обществом можно было бы признавать арендатора, получившего имущество в аренду с условием о целевом использовании, агента в агентском договоре, в договорах комиссии и поручения, исполнителя и подрядчика в договорах возмездного оказания услуг и в договоре подряда, в которых принципал или, соответственно, заказчик могут давать определенные указания, связанные с выполнением обязательств по договору.

Таким образом, договором, на основании которого устанавливаются взаимоотношения между хозяйственными обществами как основным и дочерним, является не любой договор, а лишь тот, по которому одно общество приобретает право давать другому обязательные к исполнению указания и определять его деятельность.

Практика. Компании заключили договор, по которому управляющая компания обязалась осуществлять стратегическое планирование деятельности заказчика. По условиям договора ее обязанностями являлось консультирование по вопросам постановки и ведения бухгалтерского учета, организация работы по разрешению налоговых и таможенных споров, представление в судебных и налоговых органах интересов заказчика при разрешении споров. Суд пришел к выводу, что такой договор не может быть квалифицирован в качестве договора между основным и дочерним обществом с правом дачи обязательных к исполнению указаний. Данный договор предусматривает оплату услуг управляющей компании и по своему содержанию является договором возмездного оказания услуг5.


Договор с управляющей компанией нельзя признать договором между основным и дочерним обществами

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа имеет большое сходство с договором между основным и дочерним обществом, по которому основное общество приобретает право давать дочернему обязательные к исполнению указания и определять его деятельность. Заключение такого договора прямо предусмотрено корпоративным законодательством6.

По указанному договору управляющая компания или управляющий приобретает право давать управляемому обществу обязательные к исполнению указания, управлять его текущей деятельностью, совершать сделки и т.д. Вместе с тем такие права управляющая компания приобретает, лишь действуя в качестве привлеченного управляющего, выполняющего функции единоличного исполнительного органа.

В отношениях, связанных с управлением обществом в гражданском обороте, управляющая компания действует от имени управляемого общества, а не от своего собственного, последнее через управляющую компанию приобретает гражданские права и обязанности (ст. 53 ГК РФ).

Возможность определять принимаемые управляемым обществом решения, а также право давать ему обязательные к исполнению указания представляют собой особые правомочия корпоративного управления (ст. 105 ГК РФ), в то время как управление текущей деятельностью общества и совершение от его имени сделок в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа является оказанием услуг за плату.

Кроме того, ответственность управляющей компании перед управляемым обществом иная, нежели ответственность основного общества перед дочерним. Основное общество отвечает солидарно с дочерним по совершенным последним сделкам во исполнение его указаний. Управляющая компания, в свою очередь, отвечает перед управляемым обществом за убытки, причиненные ее неправомерными действиями. Солидарная ответственность управляющей компании корпоративным законодательством РФ не предусмотрена. Кроме того, основное общество может быть привлечено к субсидиарной ответственности, если дочернее признано несостоятельным (банкротом) по его вине, а участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему. Подобный механизм ответственности для управляющей компании также не предусмотрен.

ВАС РФ: договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа идентичен по своей природе возмездному оказанию услуг
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа является по своей правовой природе договором возмездного оказания услуг и не может быть отнесен к договору, на основании которого устанавливаются отношения между основным и дочерним обществами.

Подтверждение этого вывода можно найти в практике ВАС РФ, который по одному из рассматриваемых дел указал следующее. Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа является гражданско-правовой сделкой, в силу которой оказываются управленческие услуги, а управляющая компания наделяется полномочиями по распоряжению имуществом общества.

Президиум ВАС РФ также отметил, что такой договор обязывает общество производить выплату вознаграждения и иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение денежных средств. При его заключении должны соблюдаться нормы корпоративного законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью7. К такому договору применяются общие положения об обязательствах и договорах.

Предметом же договора между основным и дочерним обществом выступает условие о возможности основного общества давать дочернему обязательные к исполнению указания, а также условие об определении его деятельности. В договоре могут быть обозначены виды деятельности дочернего общества, в рамках которых основное осуществляет свои правомочия, либо содержаться общее указание на такие правомочия. В последнем случае основное общество вправе давать дочернему указания по всем вопросам его деятельности, поскольку иное не следует из статьи 105ГК РФ. Иных существенных условий, кроме предмета, для данного договора не предусмотрено, как это следует из системного анализа статей 105 и 432ГК РФ.

Закон не запрещает «замену» органов управления дочернего общества на основное
В юридической литературе встречается мнение, что действия основной компании по договору с дочерним обществом не могут заменить собой деятельность органов управления дочернего общества.

Однако из статьи 105 ГК РФ такого вывода не следует. В ней не сказано, что указания основного общества могут быть адресованы только его исполнительному органу, который реализует волю общества вовне, а на волеобразующие органы дочернего общества такие указания не распространяются.

Этот вывод подтверждает уже упоминавшееся постановление ВАС РФ, где указано на необходимость одобрять договор с основным обществом при его заключении со стороны высшего органа управления: когда договор еще не заключен и обязательственная связь не установлена, хозяйственное общество действует в общем порядке, в том числе его органы управления принимают решения в предусмотренных законом процедурах.

Когда договор уже заключен, у основного общества появляется право требовать исполнения указаний, а у дочернего – корреспондирующая обязанность такие указания исполнять.

Если согласиться с тем, что указания основного общества не распространяются на волеобразующие органы дочернего общества, которые будут вправе их не исполнять, то это сделает бессмысленным сам факт установления обязательственной связи между основным и дочерним обществами.

Действительно, какой смысл в обязательных указаниях, если дочернее общество вправе их не исполнять, по каждому случаю инициируя рассмотрение соответствующего вопроса своими волеобразующими органами, которые отменяют обязательные указания. Из буквального содержания статьи 105 ГК РФ прямо следует, что дочернее общество обязано исполнять указания основного при наличии заключенного между ними о том договора, и это правило не имеет изъятий, следовательно, относится и к волеобразующим органам.

Договор между основным и дочерним обществами заключается на безвозмездной основе

Гражданский кодекс не предусматривает возмездность договора между основным и дочерним обществами. В законе нет указания на то, что одна из сторон по договору должна осуществлять имущественное предоставление: либо дочернее за получаемые указания в виде, к примеру, отчисления части выручки, или основное за право такие указания давать.

В то же время в ГК РФ установлена презумпция возмездности гражданско-правовых договоров, в силу которой любой договор предполагается возмездным, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не следует из содержания договора или его существа (ст. 423 ГК РФ).

Законом вопрос о возмездности договора между основным и дочерним обществом прямо не урегулирован. Дача обязательных к исполнению указаний и определение деятельности управляемого общества в рамках гражданского оборота не связана с реализацией товаров, выполнением работ и оказанием услуг, а также с пользованием имуществом. Такие действия или деятельность основного общества не является услугами, поскольку услуги оказываются по заданию заказчика, имеют для него определенную потребительскую ценность и подлежат оплате с его стороны.

Дача обязательных к исполнению указаний и определение деятельности управляемого общества представляют собой форму корпоративного управления. Обязательственная связь «основное – дочернее общества» устанавливается, как правило, между организациями, входящими в одну группу лиц, либо формально независимыми (с разным составом акционеров или участников, разными органами управления), но фактически входящими в одну консолидированную группу, управляющуюся из одного или нескольких центров.

С учетом правовой природы дачи указаний и определения деятельности как формы корпоративного управления представляется, что такой договор является безвозмездным и не предполагает встречного предоставления. Для сравнения следует вспомнить, что высший орган управления хозяйственного общества в соответствии с нормами корпоративного законодательства не получает встречного предоставления за принятие решений, касающихся деятельности общества.

Стороны рассматриваемого договора вправе по своему усмотрению включить в него любые условия, не противоречащие закону, в том числе элементы других договоров, сделав его смешанным (ст. 421 ГК РФ).

В договор между основным и дочерним обществами можно включить условие о неустойке
Договор между основным и дочерним обществами порождает гражданско-правовые обязательства, которые могут обеспечиваться различными способами, если это не противоречит существу такого договора.

Так, обязательство дочернего общества по своевременному исполнению указаний основного вполне возможно обеспечить неустойкой и при отказе от уплаты потребовать ее взыскания (ст. 12309 и 310 ГК РФ). Хотя дача обязательных указаний и их исполнение составляют между основным и дочерним обществами обязательство, прекращено оно может быть лишь надлежащим исполнением. На мой взгляд, такое обязательство невозможно прекратить «традиционными» альтернативными способами, к примеру, отступным или новацией, поскольку это противоречит его существу.

Договор между дочерним и основным обществами не нарушает самостоятельности подчиненной организации

Поскольку статьей 105 ГК РФ не установлено иное, изменение и расторжение договора между основным и дочерним обществами осуществляется по общим правилам главы 29 ГК РФ. Такой договор не может быть изменен или расторгнут в одностороннем порядке, если этого прямо в нем не предусмотрено (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Может сложиться мнение, что договор между основным и дочерним обществами противоречит принципам равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (ст. 1 ГК РФ) и тем самым нарушает дееспособность дочернего общества.

Однако дочернее общество приобретает и осуществляет гражданские права своей волей и в своем интересе. Оно свободно в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Свои права дочернее общество осуществляет по своему усмотрению (п. 2 ст. 1ст. 9 ГК РФ).

Тем не менее юридическое лицо все же может быть ограничено в правах, но только в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК РФ). Применительно к рассматриваемой проблеме такой случай предусмотрен в пункте 1 статьи 105 ГК РФ. Согласно этой норме хозяйственные общества могут заключить договор, по которому одно приобретает право давать другому обязательные к исполнению указания и определять его деятельность. Заключение данного договора не является обязательным, хозяйственное общество не может быть к этому понуждено и вправе отказаться, поскольку оно свободно в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

Основное общество не всегда отвечает по долгам дочернего даже при наличии между ними соответствующего договора

Основное общество может быть привлечено к солидарной ответственности по обязательствам дочернего при наличии двух условий:

  • если у основного общества имеется право давать обязательные к исполнению указания для дочернего общества;
  • если основное общество реализовало указанное право и фактически дало дочернему обществу обязательные к исполнению указания на заключение договора8.

Так, по одному делу суд возложил на основное общество (банк) солидарную ответственность по обязательству дочернего общества по оплате услуг перевозчика, поскольку судебными инстанциями было установлено, что со стороны банка в лице старшего юрисконсульта осуществлялся контроль при заключении дочерним обществом со сторонними организациями гражданско-правовых договоров, включая и рассматриваемый договор перевозки. Данный контроль осуществлялся на основании приказа банка. На договоре перевозки имелись визы работников банка о согласовании его условий. В этой связи суды посчитали возможным возложить на банк солидарную ответственность9.

Следует также иметь в виду, что установление между обществами отношений как между основным и дочерним само по себе не является достаточным основанием для привлечения основного общества к солидарной ответственности по обязательствам дочернего, поскольку необходимо наличие указаний со стороны основного общества на совершение конкретных сделок.

Практика. Дочернее общество, перед тем как прекратить свою деятельность, переоформило лицензию на пользование недрами на основное общество. На момент прекращения деятельности оно обладало признаками банкротства. В суд поступило требование о привлечении основного общества к ответственности по долгам дочернего. При решении этого вопроса суд указал, что наличие между обществом договора об установлении производственно-хозяйственных связей не означает, что при банкротстве дочернего общества основное может быть привлечено к ответственности, если оно не вызвано его действиями10.


К такому же выводу пришел ФАС Уральского округа, отказывая в удовлетворении требований кредитора к основному обществу должника (дочернего общества). Суд пояснил, что наличие между ними договора само по себе не означает возможность привлечения основного общества к солидарной ответственности по долгам дочернего, если не представлены доказательства того, что дочернее получало от основного общества обязательные к исполнению указания11.

Аналогичным образом и в другом деле основное общество письмом сообщило своему дочернему обществу о том, что имеет возможность приобрести для него деревообрабатывающий станок. Договор купли-продажи был заключен и исполнен между дочерним обществом и третьим лицом (продавцом). Дочернее общество не в полном объеме оплатило стоимость оборудования, и продавец обратился в суд. Отказывая в части требования к основному обществу, суд указал на то, что в письме не содержалось указания дочернему обществу. Основное общество лишь намеревалось заключить договор купли-продажи, но заключило его самостоятельно дочернее общество с третьим лицом12.

Признания компаний в качестве основной и дочерней может повлиять на размер их налоговых обязательств

Установление отношений между двумя хозяйствующими субъектами как основным и дочерним обществами повлечет для них наступление определенных налоговых последствий.

Они могут быть признаны взаимозависимыми, что дает право налоговым органам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен (п. 2 ст. 20подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ)13.

Кроме того, допускается в судебном порядке взыскивать с основных обществ недоимки, числящиеся более трех месяцев за дочерними обществами, если на банковские счета основных обществ поступает выручка от реализации товаров (работ, услуг) дочерними обществами (подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ).

Также необходимо учитывать, что основное и дочернее общества по законодательству признаются группой лиц14. Следовательно, при совершении основным или дочерним обществом сделки, которая подлежит согласованию с Федеральной антимонопольной службой в виде получения предварительного согласия или последующего уведомления, информация подается в ФАС РФ по всей группе лиц.

Отношения «дочернее – основное общество» можно оформить не только договором

В числе иных оснований признания правовой связи между обществами как основным и дочерним 105 статья ГК РФ называет указание на это в уставе дочернего общества, что является наиболее распространенным из имеющихся способов установления данной связи, а также «иные основания», не уточняя при этом, какие именно.

С учетом того, что перечень оснований не ограничен законом, к их числу можно отнести любые, в силу которых основное общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, и давать ему обязательные к исполнению указания. Так, по одному делу суд установил, что основное общество имело возможность через выдвинутых им лиц в совет директоров дочернего общества определять принимаемые им решения15.

Преимущество договора перед другими основаниями установления правовой связи между основным и дочерним обществами состоит в простоте его заключения и прекращения. Если условие закреплено в уставе, то для его исключения необходимо созывать высший орган управления дочерней компании, принимать решение об изменении устава, регистрировать изменения, тогда как в случае с договором достаточно его просто расторгнуть.

_________________________
1Пункт 1 ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО), ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО).

2 Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект) (Редакционный материал)// Вестник гражданского права. 2009. № 2 // СПС «Консультант Плюс».

3Абзац 2 п. 31 совместного постановления Пленума ВС РФ № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

4Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2002 по делу № А56-17968/01.

5Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2010 по делу № А82-8761/2008-30.

6Статья 42 Закона об ООО, ст. 42абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО.

7Постановление Президиума ВАС РФ от 23.01.2007 № 11578/06.

8Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.06.1998 по делу № А33-194/97-С2-Ф02-660.

9Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.09.1998 по делу № Ф04/1430-375/А27-98.

10Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.10.2010 № Ф03-6467/2010.

11Постановление ФАС Уральского округа от 06.10.2009 № Ф09-7577/09-С4.

12Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.09.2004 по делу № Ф03-А04//2351.

13 Положения статьи 40 НК РФ с 01.01.2012 будут применяться лишь к сделкам, доходы и расходы по которым признаны до этой даты (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 08.07.2011 № 227-ФЗ).

14Статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка