Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

В свежем «Главбухе»

О чем еще недавно спорили компании с работниками

Подписка
Срочно заберите все!
№23
10 апреля 2013 148 просмотров

Организация заключила трудовые и гражданско-правовые договора с иностранцами. Имеет ли право организация передать сотрудников - иностранцев на работу другой организации согласно договора аутсорсинга??? Какие документы при этом оформить?

да, имеет, для этого достаточно договора аутсорсинга с организацией – контрагентом, в которой будут работать сотрудники-иностранцы. При этом работодателем («исполнителем» по договору аутсорсинга) будет являться Ваша организация, соответственно, именно она должна будет контролировать и нести ответственность за сотрудников перед миграционной службой.

Подробный порядок заключения договора аутсорсинга приведен ниже в рекомендациях «Системы Юрист», и в статьях журналов «Зарплата» и «Юрист компании» vip-версии.

1. Рекомендация: Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга (аутстаффинга)

Для удобства и исходя из российской практики договоры аутсорсинга и аутстаффинга будем рассматривать как тождественные, хотя они и имеют отличия.

Договор аутсорсинга (аутстаффинга) персонала – договор о предоставлении персонала (работников) (определение ВАС РФ от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063). Работники числятся в штате предоставляющей организации (исполнителя) и состоят с ней в трудовых отношениях (заключают трудовые договоры, получают зарплату, оплату больничных и компенсации). Заказчик при этом не оформляет с персоналом исполнителя никаких юридических (в т. ч. и трудовых) отношений.*

Внимание! Заключение договора аутсорсинга (аутстаффинга) может быть для заказчика недопустимо из-за вида деятельности, которую он намерен осуществлять при помощи привлеченного персонала.

Это связано с тем, что по законодательству РФ для осуществления определенных видов деятельности у заказчика должен быть собственный штат работников (он должен его иметь, не прибегая к услугам аутсорсера). Иначе заказчик может быть привлечен к ответственности.

Так, например, в пункте 9.1.1 Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 11 июня 2003 г. № 88) предусмотрена обязанность администрации организации, эксплуатирующей опасные паровые и водогрейные котлы:

  • обеспечить укомплектованность штата работников;
  • допуск к работе специально обученных лиц;
  • назначить ответственного за исправное состояние и безопасную эксплуатацию котлов;
  • обеспечивать подготовку и аттестацию работников, организовать и проводить производственный контроль.

Из указанного можно сделать вывод, что администрация организации в отношении работников, обслуживающих и ремонтирующих опасные производственные объекты, должна осуществлять организационно-распорядительные и властно-подчиненные функции. Нарушение этих условий, предусмотренных лицензией, является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (решение Нижегородского областного суда от 27 января 2012 г. по делу № 7-44/12).

<…>

Существенные условия договора

В настоящее время аутсорсинг (аутстаффинг) не урегулирован законодательно и ни в одном законодательном акте нет упоминания о нем. Однако стороны по договору аутсорсинга (аутстаффинга) состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг. Поэтому, во-первых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) применяются:

Кроме того, отношения между работником и организацией-исполнителем регулируются законодательством о труде.

Во-вторых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) не применяются нормы главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ (т. к. человек не может являться объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)). Поэтому термин «аренда персонала» некорректен.*

Внимание! Если стороны просто напишут в заголовке «Договор аутсорсинга» («Договор аутстаффинга»), но при этом содержание не будет ему соответствовать, то суд может переквалифицировать договор.

Это связано с тем, что при толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Простая смена наименования договора об оказании услуг по предоставлению персонала на договор аутсорсинга (аутстаффинга) не повлечет никаких юридических последствий. Наименование должно быть оправдано содержанием договора. Так, если договор содержит условия о подряде, то к нему и будут применяться нормы о подряде.

Стороны должны тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга). Это позволит избежать неблагоприятных гражданско-правовых, налоговых и административных последствий.

Необходимо согласовать все существенные условия. К ним суды относят (см., например, постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. по делу № А41-19685/09 и от 11 марта 2008 г. по делу № А41-К2-15159/07):

  • предмет договора;
  • стоимость услуг;
  • порядок оплаты;
  • права и обязанности сторон;
  • условия предоставления персонала;
  • срок действия договора.*

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23 декабря 2008 г. по делу № А56-25656/2007 к существенным условиям также отнес порядок приемки услуг, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 3 марта 2009 г. по делу № А44-3292/2008 (постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2009 г. № А44-3292/2008 дело направлено на новое рассмотрение, но при этом положения о том, что относится к существенным условиям договора аутсорсинга, не изменились) – ответственность сторон, а Второй арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17 – объем подлежащих выполнению работ и обязательное заключение исполнителем трудового договора с каждым из работников.

Совет

Чтобы избежать проблем после заключения договора, необходимо проверить не только условия договора, но и саму компанию, с которой заказчик планирует заключить договор аутсорсинга (аутстаффинга).

Перед заключением договора целесообразно проверить сам факт существования и деятельности организации, оказывающей услуги, а также наличия в ней специалистов с требуемыми квалификацией и профессиональным опытом.

Когда для заказчика важно соблюдение исполнителем конфиденциальности, то есть соблюдение служебной и коммерческой тайны, то необходимо проверить аутсорсинговую компанию еще и на предмет добросовестности. Это важно, потому что чужой персонал в силу своей трудовой функции получает допуск к конфиденциальной информации о компании-заказчике.

Если планируется передать исполнителю функции по осуществлению видов деятельности, которые подлежат лицензированию, то без проверки наличия соответствующих лицензий просто не обойтись. Для этого нужно запросить у исполнителя их заверенные копии и обратиться в орган, выдавший эти лицензии, чтобы он подтвердил их действительность.

Кроме того, если исполнитель намерен предоставить персонал с иностранными гражданами или лицами без гражданства, то необходимо проверить у них наличие разрешений на работу. Если их допустить в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг без соответствующих разрешений, то будет считаться, что заказчик привлек их к трудовой деятельности (ст. 18.15 КоАП РФ). А это может повлечь для последнего административную ответственность (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2012 г. по делу № А55-17704/2011).

Предмет договора и условия предоставления персонала

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.

Пример ссылки в договоре на приложение с перечнем передаваемых исполнителю функций

«По настоящему договору заказчик передает исполнителю выполнение непрофильных функций, перечень которых содержится в приложении 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора».

Если заказчик в перечне функций, которые должен оказать исполнитель, не укажет какую-либо услугу, то он не может требовать от персонала исполнителя ее оказания. Также заказчик не сможет предъявить претензию в связи с выполнением исполнителем обязанностей не в полном объеме.

Поэтому для заказчика будет полезно предусмотреть в договоре порядок изменения объема оказываемых по договору услуг.

Вопросы предоставления персонала должен решать исполнитель. Именно он обязан исполнять все требования трудового законодательства по отношению к персоналу, который будет передан по договору заказчику:

  • заключить или изменить трудовые договоры;
  • пересмотреть соглашения, коллективные договоры, локальные нормативные акты.

Именно исполнитель должен снабдить работников документами, необходимыми для того, чтобы они могли выполнять свои функции в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга). Если этого не сделать, у заказчика могут возникнуть существенные риски.

Условия предоставления персонала включают в себя в том числе и количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17). Целесообразно включить также требования к профессиональному опыту персонала исполнителя. От указанных условий напрямую будет зависеть качество полученных услуг.

Если исполнитель не предоставит заказчику определенный договором аутсорсинга (аутстаффинга) персонал, то заказчик может взыскать с него убытки, связанные с неисполнением обязательства (п. 1 ст. 15 ГК РФ).

Иные условия

1. В договор стоит включить положение о конфиденциальности (соблюдении служебной и коммерческой тайны) и неразглашении персональных данных сотрудников, которые станут известны исполнителю. Для этого потребуется согласовать и конкретный перечень конфиденциальной информации.

Пример формулировки положения о конфиденциальности в договоре аутсорсинга (аутстаффинга)

«Каждая из сторон договора обязуется хранить в тайне коммерческую, финансовую и иную конфиденциальную информацию, а также персональные данные сотрудников, полученные от другой стороны при исполнении настоящего договора. Все материалы исполнителя, составленные исполнителем при исполнении обязательств, являются конфиденциальной информацией заказчика и не могут быть разглашены третьим лицам без письменного согласия заказчика».

2. Договор должен содержать условия о документальном оформлении предоставленных услуг: обязательное наличие отчетов, счетов-фактур, актов оказания услуг, подписанных обеими сторонами.

Пример формулировки условия договора аутсорсинга (аутстаффинга) о документальном оформлении предоставленных услуг

«Исполнитель обязуется представлять заказчику письменные отчеты о ходе оказания услуг по настоящему договору до __ числа каждого месяца, следующего за отчетным месяцем», «Акт об оказании услуг составляется и подписывается сторонами в течение ___ рабочих дней со дня предоставления отчета и является подтверждением оказания услуг исполнителем заказчику».

3. Стороны должны согласовать в договоре стоимость оказываемых по договору аутсорсинга (аутстаффинга) услуг и порядок оплаты. При этом нужно учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.

Совет

В договоре о предоставлении персонала стоит дополнительно прописать, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель, либо указать, какие именно выплаты должны быть произведены.

Совет

Заказчику следует проследить, чтобы условия договора обеспечивали соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам.

Стоимость услуг по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно определить по-разному, например, в виде фиксированной суммы в месяц (или даже в час) за услуги, оказанные каждым работником исполнителя.

Совет

Если оплата услуг зависит от фактически отработанного персоналом исполнителя времени, в договоре нужно согласовать порядок его учета. Например, можно использовать табель учета рабочего времени в удобной для сторон форме. Иначе в случае оказания услуг не в полном объеме исполнителю будет трудно обосновать неполную оплату услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2006 г. № А05-13816/2005-32).

4. Имеет смысл отдельным приложением урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора и предоставленного персонала по возможным нарушениям:

  • за некачественное предоставление услуг и за несоблюдение сроков сдачи отчетности. Для таких ситуаций желательно предусмотреть ответственность в виде возмещения ущерба либо в виде штрафных санкций;

Совет

Также будет полезно согласовать возможность и порядок действий заказчика и исполнителя для замены персонала.

  • за ущерб, причиненный заемными работниками заказчику, потому что взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится (они не состоят с заказчиком в трудовых отношениях). Так, в договоре можно прописать следующее условие: «В случае причинения персоналом исполнителя материального ущерба заказчику, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей, исполнитель обязан возместить заказчику этот ущерб»;
  • за вред, причиненный заемным персоналом третьим лицам в ходе выполнения работы. При этом в договор стоит включить следующее условие: «Всю ответственность за причинение работниками исполнителя вреда третьим лицам несет исполнитель».

5. Если привлеченный по договору аутсорсинга (аутстаффинга) персонал работает на территории заказчика, нужно дополнительно предусмотреть в договоре:

  • режим работы персонала исполнителя (чтобы обеспечить нормальное функционирование с сотрудниками заказчика);
  • порядок взаимодействия заказчика с персоналом исполнителя (кто вправе давать задания в рамках выполняемых функций, форма этих заданий, порядок передачи необходимой для работы документации и т. д.).

Также нужно учитывать, что при такой форме работы существует риск признания договора трудовым.

6. И конечно нужно согласовать порядок отказа от договора. Хотя на договор аутсорсинга (аутстаффинга) и распространяются положения о праве заказчика на немотивированный односторонний отказ (п. 1 ст. 782 ГК РФ), полезно будет на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотреть случаи, при которых заказчик сможет отказаться от договора, не оплачивая при этом исполнителю фактически понесенные им расходы. Среди этих случаев могут быть нарушение исполнителем сроков оказания услуг (как однократное, так и систематическое) или изменение исполнителем цены услуг в одностороннем порядке.

Светлана Попова

главный консультант Управления публичного права

и процесса Высшего арбитражного суда РФ

Сергей Аристов

старший эксперт ЮСС «Система Юрист»

Александр Бычков

начальник юридического отдела ЗАО «ТГК Салют»

2. Рекомендация:Что необходимо контролировать во время действия договора аутсорсинга (аутстаффинга)

По договору аутсорсинга (аутстаффинга) работодатель (исполнитель), у которого есть персонал определенной категории, за вознаграждение предоставляет его заказчику для выполнения функций, связанных с производством. В комплексности этих отношений и состоит сложность: они подпадают под действие одновременно трудовых и гражданско-правовых норм.

Внимание! Контролирующие органы (ФНС России и ФСС России) с подозрением относятся к договорам аутсорсинга (аутстаффинга) и подробно исследуют их содержание.

Это связано с тем, что нередко на практике недобросовестные заказчики заключают эти договоры исключительно с целью создания «искусственной» ситуации, чтобы получить налоговые льготы или финансовое возмещение из бюджета. Такие попытки пресекают контролирующие органы.

Среди основных критериев, на основании которых контролирующие органы приходят к выводу о недобросовестности заказчика, можно выделить следующие.

1. Заказчик является единственным клиентом исполнителя, которому последний предоставлял свой персонал, других клиентов у того нет (постановления Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. № 17643/08ФАС Западно-Сибирского округа от 27 марта 2012 г. по делу № А75-1765/2011).

2. Заказчик и исполнитель взаимозависимы, что выражается в наличии у них на руководящих должностях одних и тех же лиц (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 декабря 2011 г. по делу № А58-1935/11).

3. У заказчика и исполнителя один и тот же адрес, у исполнителя отсутствуют собственные активы и прибыль от деятельности (если плата по договору аутсорсинга равна сумме фонда оплаты труда) (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3декабря 2010 г. по делу № А45-16746/2009).

4. Исполнитель создан незадолго до заключения договора аутсорсинга (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2010 г. по делу № А27-929/2009определением ВАС РФ от 5 июля 2010 г. № ВАС-16107/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

При работе с предоставленным персоналом

Полномочия на управление предоставленным персоналом передаются заказчику на основании части 6 статьи 20 Трудового кодекса РФ. Она предоставляет работодателю право уполномочить любое лицо осуществлять в отношении работников определенные права и обязанности, которые вытекают из трудовых отношений. Так, в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга) заказчику передаются права:

  • поручать работникам выполнение функций, которые они должны выполнять в рамках договора;
  • распределять обязанности между работниками.

Необходимо помнить, что трудовых отношений между работником и заказчиком нет, и заказчик не вправе вмешиваться в управление трудом работника. Предоставленный персонал выполняет указанную в трудовом договоре с исполнителем функцию и подчиняется Правилам трудового распорядка, которые установил исполнитель. К предоставленным работникам заказчик не может применить дисциплинарное взыскание, отстранить от выполняемой работы (в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом РФ) или уволить по своей инициативе.

Чтобы изменить какое-либо условие трудового договора между исполнителем и его сотрудником, заказчику необходимо обращаться к исполнителю (например, чтобы изменить условие о рабочем времени). Только исполнитель по договору аутсорсинга (аутстаффинга) может подписать с каждым сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 72 ТК РФ). Исполнитель также готовит документы, когда нужно изменить трудовые функции предоставленных работников.

<…>

При работе с предоставленным персоналом могут возникнуть следующие риски.

Во-первых, отношения между заказчиком и предоставленным по договору аутсорсинга (аутстаффиннга) персоналом могут быть признаны трудовыми (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А17-3552/2008). Это обусловлено тем, что трудовые отношения возникают и на основании фактического допущения работника к работе, даже если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Трудовая инспекция за такое допущение может принять начало работы предоставленным работником в организации-заказчике. Если заказчика признают работодателем, суд от него потребует оформить трудовой договор, обяжет восстановить нарушенные права работника и привлечет к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ). При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

Совет

Чтобы избежать таких последствий, заказчику необходимо:

  • тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга);
  • проверить наличие трудового договора между предоставленным персоналом и исполнителем.

Нужно проследить, чтобы исполнитель составил документы о направлении работника в адрес заказчика по договору аутсорсинга (аутстаффинга).

Кроме того, в договор будет нелишним включить условие о том, что исполнитель обязан компенсировать заказчику любые суммы штрафов, которые будут предъявлены последнему уполномоченными государственными или муниципальными органами в связи с привлечением сотрудников исполнителя, например, если отсутствуют необходимые разрешения для этого.

Во-вторых, возникает риск утечки конфиденциальной информации. Это особо актуально, если чужой персонал в силу своей функции в рамках договора имеет допуск к такой информации (например, если заказчик заключил договор аутсорсинга (аутстаффинга) для ведения бухучета).

При ведении документов

Чтобы избежать неблагоприятных последствий, заказчику необходимо следить за тем, как исполнитель ведет документацию, и, кроме того, самому тщательно документировать все операции по оказанию услуг работниками исполнителя.

Так, нужно иметь в наличии составленный в письменной форме договор, копии лицензии (в случаях осуществления деятельности, указанной в п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), оригинал счета-фактуры, счет на предоплату услуг, оригинал двустороннего акта о предоставлении персонала, подписанного обеими сторонами договора, а также заполненные типовые межотраслевые формы первичных учетных документов, утвержденные постановлениями Госкомстата России. Также заказчику следует оформить приказ о необходимости привлечения квалифицированного персонала со стороны.

Весь кадровый документооборот ведет исполнитель. Только его должностные лица могут составлять и подписывать все кадровые документы в отношении работников: приказы о приеме на работу, переводе или увольнении, привлечении к сверхурочной работе, работе в выходные и праздничные дни, документы на выплату зарплаты и т. д.

Если оплата за услуги исполнителя зависит от фактически отработанного его сотрудниками времени, то заказчику целесообразно вести учет этого времени. Для этого можно использовать, например, табель учета рабочего времени, оформленный в удобной для сторон форме и подписанный представителями обеих сторон. Иначе в случае оказания исполнителем услуг не в полном объеме заказчику будет трудно обосновать неполную оплату услуг.

Составлением этого табеля должен заниматься исполнитель, но данные для него могут предоставлять сотрудники заказчика.

<…>

Светлана Попова

главный консультант Управления публичного права

и процесса Высшего арбитражного суда РФ

Сергей Аристов

старший эксперт ЮСС «Система Юрист»

Александр Бычков

начальник юридического отдела ЗАО «ТГК Салют»

3. Статья:Снижение расходов компании с помощью «аренды» персонала. Как избежать гражданско-правовых, трудовых и налоговых рисков

<…>

Зачем нужен аутсорсинг и аутстаффинг

<…>

При привлечении внешних специалистов отсутствие формальных трудовых отношений между работником и фактическим работодателем позволяет исключить риск трудовых споров и связанных с ним издержек, избавиться от сложностей и трудозатрат при приеме и оформлении иностранных работников. Перевод на аутсорсинг отдельных подразделений компании позволяет уменьшить численность подразделений, занимающихся кадрами, начислением заработной платы (за счет снижения нагрузки на них).

<…>

Д. Ситников

начальник юридического управления ЗАО «Управляющая компания "Аптечная сеть 36,6"»

Журнал «Юрист компании», №5, май 2009

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме

Статьи по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка