Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

Всеобщий переход на онлайн‑кассы — срочно присоединяйтесь

Подписка
Срочно заберите все!
№23
3 июля 2013 16 просмотров

Прошу помочь правильно разрулить следующую ситуацию: Наш генеральный директор является единственным учредителем ООО. Есть Решение Учредителя (его собственное) от 11 марта прошлого года о его назначении на должность ген.директора. Зарплата ему стала начисляться и выплачиваться с 01 апреля 2012г. Есть приказ от 1 апреля 2012г о приеме его на работу (о зачислении в штат) в качестве совместителя на 0.5 ставки ген.директора, поскольку в тот момент он работал в другой организации по трудовому договору, и именно то место работы было для него основным. В соответствии со ст.273 трудовой договор сам с собой он не заключал. Через год фирма раскрутилась, он уволился с основного места работы и издал приказ о переводе себя в штат нашей организации. Т.е. теперь наша организация стала для него основным местом работы. Трудовой договор он по-прежнему сам с собой не заключал. Можем ли мы сделать ему запись в трудовую книжку о том, что работа по совместительству прекращена и он принят 1 июля 2013г на должность ген.директора на основании Решения от марта 2012 и приказа от 01 июля 2013г? Надо ли для этого просить кадры на прежнем месте работы вписать в трудовую книжку информацию о том, что он работал по совместительству? Принять его в штат через увольнение мы не можем - для того, чтобы уволить ген.директора, нужно Решение Учредителя... Сделать доп.соглашение к трудовому договору тоже невозможно, т.к. договора нет... Вообщем, замкнутый круг... С уважением Марина

Записи в трудовую книжку можно сделать только в том случае, если с директором заключен трудовой договор. Поэтому, если трудовой договор не заключается, то запись в трудовую книжку делать не нужно.

По мнению Роструда, с директором - единственным учредителем трудовой договор не заключается и зарплата ему не выплачивается.

Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям.

1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным учредителем, не назван.

2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных - гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем - единственным учредителем этого общества.

3. В силу абз. 3 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный учредитель общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.

Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем. Следовательно, руководитель - единственный учредитель организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 № А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 № А32-5056/2008-13/90.

О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (письмо от 21.12.2009 № 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 № 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 письма от 27.06.2005 № 02-18/06-5674).

Поэтому, на практике, трудовой договор заключают и с директором – единственным учредителем.

Если Вы заключите трудовой договор с текущей даты, то можете сослаться в нем на решение от 2012 года. Нарушением это не будет. Так как ранее Вы правомерно не заключали трудовой договор, руководствуясь разъяснениями официальных органов (фактически, договор можно не заключать и сейчас).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух».

1.Ситуация: нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Нет, не нужно.

В письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 указано на невозможность заключения трудового договора с руководителем организации, в случае когда руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером). Аргументы следующие:* особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет. Аналогичный вывод содержится в письме Роструда от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Следует отметить, что отсутствие трудового договора с руководителем организации – ее единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом* (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).

Иван Шкловец заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2. Ситуация:Может ли генеральный директор – единственный учредитель (участник, акционер) коммерческой организации – работать по внешнему совместительству.

Нет, не может.

С генеральным директором – единственным учредителем трудовой договор не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). А следовательно, такое лицо не состоит в трудовых отношениях с организацией в общепринятом понимании.

Таким образом, генеральный директор, одновременно являющийся единственным учредителем организации, может устроиться на работу в другую организацию. При этом такая работа не будет считаться внешним совместительством, а будет являться для него основной работой.

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента

образования и кадровых ресурсов Минздрава России

3. Статья: Директор фирмы является ее единственным учредителем

<…>

Теперь поговорим о том, нужно ли с руководителем – единственным учредителем заключать трудовой договор. Чиновники отрицательно отвечали на этот вопрос. Так, несколько лет назад Роструд выпустил письмо от 28.12.2006 № 2262-6-1, в котором сказал, что по отношению к такому директору работодатель отсутствует, а значит, трудовой договор с ним оформлять не нужно.* Свою позицию он обосновал тем, что положения главы 43 ТК РФ, которые регулируют труд руководителей, не распространяются на генеральных директоров, единолично учредивших компанию (ст. 273 ТК РФ). Позднее Минздравсоцразвития согласилось с заявлением Роструда и указало, что директор не должен заключать трудовой договор с самим собой (письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199).

Однако, несмотря на точку зрения чиновников, мы считаем, что трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем лучше заключить. Приведем три основных довода в пользу этого.*

Довод № 1: без трудового договора генеральный директор не сможет получать заработную плату.* Ведь ее устанавливают в трудовом договоре (ст. 135 ТК РФ). Получается, без трудового договора она не полагается. В этом случае руководитель, единолично учредивший компанию, сможет рассчитывать только на дивиденды, положенные ему как учредителю (ст. 28Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ и ст. 42 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ). Но и их он будет получать не чаще чем раз в квартал и при условии, что у организации есть прибыль.

Довод № 2: без трудового договора вы не сможете отразить в расходах на оплату труда заработную плату руководителю, единолично учредившему компанию.* Представим ситуацию, когда директор – единственный учредитель организации – работает без трудового договора, но ему ежемесячно выплачивают вознаграждение. Эти суммы нельзя включить в расходы на оплату труда. Дело в том, что заработную плату при упрощенной системе налогообложения учитывают на основании подпункта 6пункта 1 статьи 346.16 НК РФ в порядке, установленном статьей 255 НК РФ (п. 2 ст. 346.16 НК РФ). А в статье 255 НК РФ в свою очередь сказано, что в расходы на оплату труда входят любые начисления работникам, предусмотренные трудовым договором. Таким образом, для того чтобы признать выплаты генеральному директору – единственному учредителю в расходах, необходим трудовой договор.

Довод № 3: исходя из норм Трудового кодекса, трудовой договор нужно заключать с любым работником, в том числе и с генеральным директором, даже если он единолично учредил организацию.* Перечень лиц, которые не подчиняются нормам трудового законодательства, приведен в статье 11 ТК РФ. И в нем нет руководителей, одновременно являющихся единственными учредителями. Значит, на них распространяются общие нормы Трудового кодекса. А статье 16 ТК РФ сказано, что любые трудовые отношения возникают на основании заключенного трудового договора. К тому же нет ни одного нормативно-правового акта, запрещающего подписывать трудовые договоры с такой категорией работников.

Итак, вы все-таки решили, что трудовой договор должен быть. Его шапку можно составить следующим образом:

В ситуации, когда директор является единственным учредителем, многие считают, что руководитель заключает договор сам с собой. Однако это не так. Независимо от количества участников в обществе в договоре всегда две стороны: общество, выступающее как работодатель, и физическое лицо, принимаемое на работу. А вот подписывает договор за обе стороны действительно одно и то же лицо: от имени общества как его собственник, и от своего имени как работник. Тем не менее первой стороной по договору выступает все же не физическое лицо, а именно общество в лице его органа управления – единственного учредителя. Поэтому мы считаем, что нарушений не будет, если в рассматриваемом случае за обе стороны поставит подпись один и тот же человек. Отметим, суды придерживаются аналогичного мнения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2009 № Ф04-4242/2009(10610-А27-25)).

<…>

В. А. Синицына

эксперт журнала «Упрощенка»

ЖУРНАЛ «УПРОЩЕНКА», № 4, АПРЕЛЬ 2012

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка