Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

ФНС заранее разъяснила, какие коды ставить в годовой отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№24
11 июля 2013 40 просмотров

Наша организация заключила сложный договор поставки и подряда электромонтажных работ на поставленное оборудование. В договоре имеется условие, что работы должны быть выполнены собственными средствами Подрядчика без привлечения третьих лиц. У нас в штате нет необходимых специалистов, можем ли мы по договору аутсортинга (аутстаффинга) привлечь специалистов для выполнения монтажных работ? Есть ли ограничения по видам выполняемых работ для найма сотрудников по договору аутсортинга (аутстаффинга)?

Да, организация вправе привлечь специалистов по электромонтажным работам на основании договоров аутсорсинга, никаких законодательных ограничений для этого не установлено.

Также следует отметить, что для проведения электромонтажных работ не требуется получать свидетельство о допуске (СРО).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» и «Системы Главбух» vip-версии.

По вопросу правомерности привлечения специалистов по договору аутстаффинга

1. Статья:Аутсорсинг, или работники в аренду

Компания может использовать труд работников, числящихся в штате другой фирмы (или индивидуального предпринимателя), на основании договора о предоставлении персонала. Таких сотрудников называют «заемные работники».

ТРИ СТОРОНЫ, ДВА ДОГОВОРА

Субъекты и суть отношений сторон при заключении договора о предоставлении персонала приведены на схеме на с. 100.

Возникающие трехсторонние правоотношения специально не регламентируются ни гражданским, ни трудовым законодательством. Тем не менее они весьма распространены и признаны судебной практикой.

Аналогия в корпоративном праве

Если отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, прямо не урегулированы законодательством и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Об этом говорится в части 1 статьи 6 ГКРФ.

Схема. Субъекты договора аутсорсинга

С этой точки зрения правовая природа договора аутсорсинга не уникальна. Сходные отношения предусмотрены корпоративным правом.

В хозяйственном обществе полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации (подп. 2 п. 2.1 ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и п. 1ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 №208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

При этом фактическое руководство обществом осуществляют менеджеры (один или несколько), являющиеся работниками управляющей организации.

Менеджер действует в интересах руководимого общества на основании доверенности работодателя. Доверенность не требуется лишь руководителю управляющей организации.

Разница же между такими внештатными работниками в том, что сотрудники, предоставленные по договору аутсорсинга, нуждаются в руководстве со стороны заказчика.

Заемный работник и аутсорсер: трудовой договор

Сотрудники, предоставленные для выполнения определенной работы компании-заказчику, должны состоять в штате организации-работодателя. Для этого они заключают с аутсорсером трудовой договор.

При этом работодатель не только выплачивает своим работникам заработную плату (из вознаграждения, получаемого от компании-заказчика по договору аутсорсинга), пособия и компенсации, но и выступает своеобразным посредником между ними и заказчиком, непосредственно использующим их труд.

Обратите внимание: организация-заказчик юридически не оформляет с привлеченным персоналом никаких отношений.

Заказчик и работодатель: гражданско-правовой договор

Если организация-заказчик хочет передать часть своих функций сторонней компании (работодателю), она должна заключить с последней один из договоров — аренды персонала, аутсорсинга или аутстаффинга. Виды сделок по предоставлению персонала и их особенности приведены в табл. 1 ниже.

Таблица 1.Виды сделок по предоставлению персонала

Наименование сделки Происхождение термина Характеристика отношений
Аренда персонала Статья 607 ГКРФ Сходство с договором аренды имущества весьма условно. Объекты аренды — непотребляемые вещи (п. 1 ст. 607 ГКРФ). А человек — это субъект, обладающий правами и свободами (ст. 2 Конституции РФ)
Аутсорсинг От англ. outsoursing — внешний источник Заказчик использует трудовые ресурсы другой компании (аутсорсера)
Аутстаффинг От англ. outstaffing — внештатный Уже работающий персонал перезачисляется в штат другой компании (провайдера), то есть переводится к другому работодателю. Но работники продолжают трудиться на том же месте и выполняют прежние обязанности

Эти договоры предусматривают оказание организацией-работодателем услуг. Услуга заключается в предоставлении персонала, который трудится на рабочих местах заказчика.

Хотя договор аутсорсинга не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГКРФ), он, по сути, представляет собой возмездное оказание услуг (п. 1 ст. 779 ГКРФ). Данная юридическая квалификация сделки поддержанаОпределением ВАС РФ от 26.10.2011 №ВАС-11730/11.

На услуги аутсорсинга распространяется ряд общих положений о подряде (ст. 783 ГКРФ). В частности, их оказание подтверждает акт приемки (п. 2 ст. 720 ГКРФ).

Например, ООО «Мастерок» заключило договор строительного подряда. Однако для его выполнения не имеет достаточного количества штатных рабочих необходимой квалификации. В то же время ЗАО «Отделочник» в отсутствие заказов простаивает. Поэтому компании заключили между собой договор аутсорсинга, в соответствии с которым работники ЗАО будут временно трудиться на объекте ООО. Расчеты сторон будут осуществляться ежемесячно по акту исходя из договорной стоимости одного рабочего часа каждого рабочего, предоставленного ЗАО «Отделочник».

Арбитры относят рассматриваемые договоры к гражданско-правовым, потому что в них не содержатся условия, характерные для трудовых договоров, — размер оплаты труда, трудовой распорядок и т. п.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА

Договор аутсорсинга заключается в форме договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГКРФ).

Предмет договора: обязанности сторон

Предмет договора возмездного оказания услуг заключается в том, что исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик — оплатить их (п. 1 ст. 779 ГКРФ).

Услуги аутсорсера. Что входит в перечень услуг работодателя, в договоре рекомендуется прописать подробно. Ими могут быть:

—подбор квалифицированного персонала;

—оформление трудовых отношений с работниками (заключение и расторжение трудовых договоров, ведение трудовых книжек);

—кадровый учет, ведение учета рабочего времени и расчетов по оплате труда. Для этого организация-заказчик должна вовремя предоставлять аутсорсеру соответствующую информацию. Следовательно, сторонам предстоит согласовать кадровый документооборот. Если же работодатель задерживает выплату зарплаты более чем на 15 дней, заемный сотрудник вправе приостановить работу (ч. 2 ст. 142 ТКРФ);

—выполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ и плательщика страховых взносов.

Соответствующая документация хранится у аутсорсера.*

Обязанности заказчика. В договоре советуем предусмотреть, что заказчик:

—контролирует качество и своевременность выполнения работ внештатным персоналом;

—обеспечивает заемных работников производственным инвентарем;

—устанавливает график и порядок исполнения работ;

—обеспечивает оперативное руководство заемными работниками.

Необходимое условие — сотрудничество сторон в сфере охраны труда

Аутсорсер не является типичным работодателем — возможности его влияния на трудовую деятельность персонала объективно ограничены. Работодатель не может выполнить все требования статей 22 и 212 ТКРФ, например:

—обеспечить работников оборудованием, инструментами или технической документацией, необходимыми для работы;

—создать условия для удовлетворения бытовых потребностей работников, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей;

—обеспечить безопасные условия и охрану труда.

При таких обстоятельствах договор аутсорсинга должен предусматривать сотрудничество сторон в вопросах соблюдения законодательства о труде и об охране труда. Вариант распределения обязанностей сторон по договору, рассмотренный впостановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2010 №А42-3569/2009, приведен в табл. 2.

Таблица 2. Распределение обязанностей сторон для обеспечения безопасных условий труда

Обязанности аутсорсера Обязанности заказчика
Предоставить рабочих, которые:— имеют определенную профессию, подтвержденную соответствующим документом;— прошли очередную проверку знаний по профессии и технике безопасности;— обеспечены необходимой спецодеждой и средствами индивидуальной защиты Проводить с предоставленным ему персоналом вводный инструктаж и инструктаж на рабочих местах по технике безопасности.Обеспечить персонал бытовыми помещениями, материалами, инструментами и оборудованием, необходимым для качественного и безопасного выполнения работ

Заметим, что если с заемным работником произошел несчастный случай из-за нарушения техники безопасности, то к гражданско-правовой ответственности может быть привлечен и заказчик (п. 1 ст. 1064 и п. 1 ст. 1081 ГКРФ).

При исчислении взносов на случай травматизма аутсорсер должен применять тарифы, соответствующие виду деятельности заказчика.

<…>

Журнал «Зарплата» №8, август 2012

2. Статья:Аутсорсинг, или Привлекаем персонал, не заключая трудовые договоры

На практике нередко можно столкнуться с ситуацией, когда необходимы сотрудники определенной квалификации, но только на определенный ограниченный срок (например, на время декретного отпуска постоянного персонала, выполнения сезонных работ и т. п.). Нанимать в штат новых работников в данном случае не всегда экономически эффективно (большие расходы на поиск, привлечение, отбор и адаптацию новых работников, организацию рабочего места). Поэтому индивидуальные предприниматели могут воспользоваться услугами аутсорсинга. Что это за услуги, вы узнаете из статьи.

В российском законодательстве отсутствует термин «аутcорсинг». Это понятие заимствовано из английского языка (от англ. outsourcing) и дословно переводится как использование чужих ресурсов. Суть аутсорсинга заключается в передаче на договорной основе определенных непрофильных функций внешним исполнителям – аутсорсерам (аутсорсинг-провайдерам), которые специализируются на соответствующих видах деятельности.

Договор аутсорсинга не входит в число поименованных в ГК РФ. Вместе с тем суды наличие таких договоров не исключают и рассматривают их как разновидность договора возмездного оказания услуг.

Свою позицию они обосновывают тем, что гражданское законодательство позволяет сторонам заключать договоры, как предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами, так и не предусмотренные, а также содержащие элементы различных договоров (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Об этом сказано в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 № Ф04-5516/2008(11305-А45-42)ФАС Московского округа от 09.09.2008 № КА-А41/8219-08Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2009 № А62-1793/2008и Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 № А28-11584/2008-315/17.

Позиция налоговых органов также заключается в том, что договор аутсорсинга – это разновидность договоров на оказание услуг (письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 № 20-12/066875).

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Данный договор считается заключенным, если стороны согласовали его предмет (постановления ФАС Московского округа от 31.12.2009 № КГ-А40/13828-09 и ФАС Центрального округа от 10.12.2009 № Ф10-5437/09).

Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом индивидуальный предприниматель, который привлекает работников по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений.*

Заметим, что работники не могут быть предметом договора аутсорсинга, поскольку люди не относятся к объектам гражданских прав. В противном случае такой договор будет признан недействительным (ст. 128 и 168 ГК РФ).

Что касается формы договора аутсорсинга, то он должен совершаться в простой письменной форме. Связано это с тем, что положениями Гражданского кодекса РФ не установлено определенных требований к форме договора возмездного оказания услуг.

К существенным условиям договора аутсорсинга, помимо предмета договора, относятся также стоимость услуг, порядок их оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала (в том числе количество направляемых сотрудников, их трудовые функции и квалификации), срок действия договора, объем подлежащих выполнению работ. Такой вывод содержится в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 № А56-25656/2007ФАС Поволжского округа от 23.12.2008 № А65-5908/2008Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 № А41-К2-15159/07.

К сведению: заключая договор аутсорсинга, советуем убедиться в том, что все привлекаемые работники у аутсорсера (исполнителя) оформлены по трудовому договору. Если такие договоры будут отсутствовать, то работодателем по отношению к таким сотрудникам будет выступать заказчик. Это следует из статьи 16 ТК РФ.*

<…>

С. Свершкова

эксперт журнала «Бухгалтерия ИП»

Журнал «Бухгалтерия ИП», №6, сентябрь 2011

По вопросу отсутствия необходимости получать свидетельство о допуске при проведении электромонтажных работ

1. ПРИКАЗ МИНРЕГИОНА РОССИИ ОТ 30.12.2009 г. № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства»

<…>

«III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту

<…>

15.5. Устройство системы электроснабжения*

* Данные виды и группы видов работ требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48_1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

15.6. Устройство электрических и иных сетей управления системами жизнеобеспечения зданий и сооружений*

* Данные виды и группы видов работ требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48_1 Градостроительного кодекса Российской Федерации».

<…>

2. Письмо Минэкономразвития РФ от 27.04.2010 г. № Д05-1289 «Об отсутствии оснований для получения допуска СРО при осуществлении электромонтажных работ на объекте, сданном в эксплуатацию, или при отсутствии таких работ в новом Перечне, проводимых на строящемся объекте или объекте, подлежащем капитальному ремонту».

<…>

«Согласно Градостроительному кодексу Российской Федерации (ст. ст. 47, 48 и 52) виды работ в области строительства, не включенные в Перечень работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства (утв. Приказом Минрегиона России от 09.12.2008 N 274), могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами без вступления в СРО.*

Кроме того, Минюстом России 15.04.2010 N 16902 зарегистрирован новый Приказ Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, доработанный с учетом предложений федеральных органов исполнительной власти и хозяйствующих субъектов. Новый Перечень вступит в силу после его официального опубликования.

Данный Перечень значительно сокращен, а также новой редакцией предполагается, что проведение некоторых видов работ будет осуществляться на основании допуска СРО только в случае, если эти работы будут проводиться на объектах капитального строительства, указанных в ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (особо опасные, технически сложные или уникальные объекты).

Следует также отметить, что в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации (ст. 4) законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Деятельность, касающаяся эксплуатации объектов и осуществления текущего ремонта зданий и сооружений, законодательством о градостроительной деятельности не регулируется.

Таким образом, в случае осуществления электромонтажных работ на объекте, сданном в эксплуатацию, или при отсутствии таких работ в новом Перечне (с момента его официального опубликования), проводимых на строящемся объекте или объекте, подлежащем капитальному ремонту, допуск СРО получать не требуется*».

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие отчеты руководитель просит Вас сделать в Excel чаще всего?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка