Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
25 июля 2013 211 просмотров

С целью исключения претензий налоговых органов прошу разъяснить риски:1.осуществления одного вида деятельности (общепит) на нескольких юридических лицах, применяющих УСНО?Под каждое новое кафе создается новое юридическое лицо.2. осуществления одного вида деятельности (розничная торговля на площадях до 150 кв м) на нескольких юридических лицах,применяющих ЕНВД?Новое юр.лицо создается по мере приближения численности к предельной в предыдущей компании.Обязаны ли учредители осуществлять однородный вид деятельность от одного юридического лица на ОСНО?с уважением,Гордеева Ольга Леонидовна, главный бухгалтер ООО "Одис"

искусственный подбор оптимальной в налоговом плане структуры бизнеса зачастую признается и налоговиками, и судами получением необоснованной налоговой выгоды. Если Ваша организация не докажет наличия иной деловой цели.

Есть положительная судебная практика по Вашему вопросу, в ней приведено, что

свою позицию организация основывала на том, что закон не запрещает создавать разные предприятия для осуществления отдельных видов деятельности или в отдельных местах.

На уровне высших арбитров было подтверждено, что при применении специальных налоговых режимов организациями необоснованная налоговая выгода появляется не всегда. Даже если такие организации созданы на базе существующих бизнес-процессов.

Таким образом, несмотря на постановление Президиума ВАС РФ в отношении дробления, наличие деловой цели у таких организаций по-прежнему является наиболее действенным аргументом по защите от налоговых претензий.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух»

1.Статья: Дробление бизнеса налоговым инспекторам нужно еще доказать

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.10.2010 по делу № А27-22399/2009

Суд рассмотрел следующую ситуацию. Фирмы, располагающиеся по одному адресу, имели одного учредителя, одну организационно-правовую форму, похожие названия («ЧОП-1», «ЧОП-2», «ЧОП-3» и т. д.), а также применяли идентичный специальный налоговый режим (упрощенную систему налогообложения). Кроме того, директор, бухгалтер и прочие работники выполняли свои обязанности сразу во всех организациях на условиях совместительства. Персонал также у каждой из фирм был принят на работу и учитывался самостоятельно при определении возможности применения УСН. Арбитры решили, что совокупности этих признаков недостаточно для признания факта дробления бизнеса в целях ухода от налогов.

Главный довод суда следующий. Инспекторы не доказали, что деятельность организаций направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и не связана с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.*

Журнал «Упрощенка», №12, декабрь 2010

2.Статья: Как знаковое постановление Президиума ВАС поможет защитить дробление бизнеса

Почему позицию ВАС РФ не получится применять повсеместно

На что обращают внимание судьи в делах о дроблении

Какие аргументы защитят передачу функций новой компании

Лев Зинченко, директор департамента налогового планирования и контроля ООО УК «РОСВОДОКАНАЛ»

Не секрет, что существование специальных налоговых режимов подталкивает компании к реализации схем оптимизации, связанных с разделением крупного бизнеса. До сих пор повсеместное применение дробления сдерживала судебная концепция необоснованной налоговой выгоды, относительно успешно применяемая налоговиками на практике.*

Однако совсем недавно Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.04.13 № 15570/12, по сути, сказал о неприменимости такого подхода к дроблению бизнеса. По крайней мере, дробление не может быть единственным доказательством налогового нарушения.*

Действительно ли теперь судебные органы будут считать, что дробить бизнес ради налоговой выгоды вполне допустимо? Или же это решение принято лишь в отношении конкретных, очень узких обстоятельств и к остальным случаям неприменимо? Попробуем разобраться.

Очевидная налоговая схема нашла поддержку у судей

Рассмотренное недавно Президиумом ВАС РФ дело «Металлургсервиса» (постановление от 09.04.13 № 15570/12) вызвало большой интерес налоговых специалистов. Прежде всего, из-за того, что суд рассматривал очевидную налоговую схему. И при этом признал ее правомерность. Однако обо все по порядку.8

Проверяемая компания долгое время являлась оператором столовой ОАО «Металлургический завод им. А.К. Серова». По услугам общепита она уплачивала ЕНВД, по оптовой торговле – налог на прибыль.

Однако с 1 января 2009 года вступили в силу изменения в главу 26.3 НК РФ. Ими были установлены ограничения для компаний-вмененщиков по числу работников* и участию в уставном капитале юридических лиц. В соответствии с новыми требованиями «Металлургсервис» был не вправе применять ЕНВД по обоим основаниям. Но годовая выручка по спецрежимной деятельности составляла значительную сумму (55 млн руб.), поэтому переводить ее на общую систему налогообложения компания не захотела.*

Тогда общество «Металлургический завод им. А.К. Серова» продало долю в уставном капитале общества «Металлургсервис» трем физическим лицам. Кроме того, было зарегистрировано новое юридическое лицо, общество «Меркурий», где каждый из участников – те же физические лица и завод – получил по 25 процентов уставного капитала.

Деятельность по организации общепита с «Металлургсервиса» была переведена на «Меркурий». Туда же в полном составе были переведены работники столовых. Их рабочие места после перевода не изменились, условия труда, должностные обязанности, система оплаты труда и социальные гарантии остались прежними. Основное производственное оборудование «Меркурий» взял в аренду у «Металлургсервиса», а помещение взял в аренду у завода (см. схему).

Схема дробления «Металлургсервиса»*

Естественно, инспекция увидела в данных действиях схему. Тем более что оба общества пользовались одними помещениями с общим входом, одним общим телефонным аппаратом и компьютером. При осмотре на одном из столов в свободном доступе обнаружились печати обеих организаций. Товарная продукция обеих организаций, а также холодильное оборудование, используемое ими, располагались в одной комнате. Документация «Металлургсервиса» и «Меркурия» находилась в приемной руководителя обоих обществ. Сданное «Металлургсервисом» в аренду имущество не отделялось от используемого им самим.*

Инспекция указала на то, что «Металлургсервис» и «Меркурий» по существу представляют собой единый комплекс. Но разделение позволило «Металлургсервису» сохранить право на применение ЕНВД. Поэтому был сделан вывод об отсутствии в его действиях деловой цели и направленности их исключительно на минимизацию налоговых обязательств. Суды трех инстанций поддержали позицию ИФНС.

Компания с таким положением дел не согласилась. В конце 2012 года она обратилась с надзорной жалобой в ВАС РФ.*

ВАС поддержал компанию в пику мнению трех нижестоящих судебных инстанций*

Неожиданно Президиум ВАС РФ поддержал налогоплательщика, ранее проигравшего все три судебные инстанции. При этом «Металлургсервис» привел в суде следующие доводы.*

Каждая из компаний осуществляла самостоятельные виды деятельности и не дополняла друг друга, цикл производства одной не являлся частью цикла другой. Уволенные из «Металлургсервиса» работники заново принимались в «Меркурий», а не переводились с прежнего места. При этом совместительства не было, а каждая организация выполняла обязанности работодателя самостоятельно.

Свою позицию компания основывала на том, что закон не запрещает создавать разные предприятия для осуществления отдельных видов деятельности или в отдельных местах. Это является предпринимательским риском и коммерческим решением самих хозяйствующих субъектов. А хранение документов двух компаний в одном месте обусловлено общим местонахождением компаний, а не желанием сэкономить налоги.*

Кроме того, было указано, что «Меркурий» заплатил больше ЕНВД, чем «Металлургсервис», а также увеличил доходность бизнеса. При этом «Меркурий» занялся еще и розничной торговлей, чего «Металлургсервис» раньше не делал. Но при определении налоговых обязательств налоговики на всю выручку от нового вида деятельности увеличили налоговую базу «Металлургсервиса».

Ну и наконец, уменьшения налоговых поступлений для бюджета не произошло. А недопущение их роста для налогоплательщика лишь приятный бонус, но не главная цель реорганизации бизнеса. Установление способа ведения бизнеса, при котором возникает рост налогов, противоречит главной цели предпринимательства – извлечению максимальной прибыли (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Доводы компании показались суду достаточно убедительными. Но данное дело интересно не только как просто положительное решение в споре с налоговиками. Главное, что в нем на уровне высших арбитров было подтверждено, что при применении специальных налоговых режимов компаниями необоснованная налоговая выгода появляется не всегда. Даже если такие компании созданы на базе существующих бизнес-процессов. Для определения возможных налоговых злоупотреблений надо оценивать не только возникшую налоговую экономию, но и другие факторы.*

Однако, несмотря на такие, прямо скажем, радующие выводы Президиума ВАС РФ, рано говорить о том, что в глобальном споре относительно дробления бизнеса поставлена точка. Дело «Металлургсервиса» достаточно специфично. Следовательно, распространять выводы судей относительно него на все попытки замены общей системы налогообложения ЕНВД или УСН вряд ли стоит даже самым смелым налоговым оптимизаторам. Но учитывая аргументы, которые позволили компаниям защитить себя в суде, эффективность защиты при их использовании может возрасти во всех подобных случаях.*

Фиктивность – аргумент не в пользу налогоплательщика

Отметим, что до сих пор суды не имели какой-то однозначной позиции относительно правомерности дробления бизнеса. И принимали противоречивые решения. Понять это легко: если следовать логике налоговиков, то любое выделение и разделение само по себе может быть признаком дробления. А при реорганизации в таких формах часто вновь созданное общество не переезжает, а остается на старом месте, получая вместе с активами и персонал. Это не является признаком недобросовестности.

Кроме того, зачастую налоговые органы, по сути, пытаются определять наиболее оптимальную форму ведения бизнеса. Это прямое вмешательство государственных структур под угрозой налоговых санкций в процесс выбора хозяйствующими субъектами способа ведения своей деятельности.

Такая позиция противоречит выводам КС РФ о презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и недопустимости оценки эффективности и целесообразности деятельности налогоплательщика кем-либо кроме него самого (определения от 04.06.07 № 320-О-П№ 366-О-Ппостановление от 24.02.04 № 3-П). Поэтому при принятии решения суды учитывают любые дополнительные факторы.

Так, в одном из дел, рассмотренном Президиумом ВАС РФ (постановление от 25.02.09 № 12418/08), компания выделила несколько обществ, применяющих УСН. Их персонал осуществлял обслуживание торговых точек компании.*

При этом фактически подбором персонала занимались не организации-упрощенцы, в которые принимались работники, а сам налогоплательщик. Об этом свидетельствовали протоколы опросов руководителей эти организаций и их работников. Оплата расходов по подбору персонала также осуществлялась компанией. Она же подавала заявки на подбор персонала в центр занятости. Но впоследствии этот персонал в свой штат не оформляла, и более того, у нее не были даже предусмотрены такие штатные единицы. Контроль над работниками проводился не их юридическим работодателем, а арендатором персонала.

Последний аргумент нередко встречается в судебных актах. Он также сыграл против налогоплательщика и в постановлениях федеральных арбитражных судов Западно-Сибирского от 27.03.12 № А75-1765/2011Волго-Вятского от 03.04.12 № А17-2232/2010округов.

В постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.12.12 № А39-4089/2011 доказательством использования схемы минимизации налогов послужил факт того, что все сотрудники выделенного на спецрежим общества работали в нем по совместительству, а основным местом работы была компания, привлеченная к ответственности. Эта же компания осуществляла весь производственный процесс, используя только свои мощности. При этом фактов, подтверждающих, что ее контрагент – общество на спецрежиме осуществило переработку, за которую получало плату, компания не представила.

Тот же суд в постановлении от 10.12.12 № А29-3085/2012 указал на формальность заключенных индивидуальным предпринимателем с тремя другими предпринимателями договоров аренды. Основанием послужило отсутствие в них описания сдаваемых в аренду площадей, характеризующих объект аренды. Также арендованные участки не были разделены на реальной площади. Суд признал, что предприниматель заключал договоры аренды в целях фиктивного разделения площади магазина на участки менее 150 кв. м. Это позволило незаконно применять ЕНВД.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (постановление от 06.04.12 № Ф03-802/2012) принял во внимание, что все контрагенты-предприниматели налогоплательщика прекращали деятельность, как только выручка у них достигала предела, после которого невозможно применение УСН. Учитывая, что эти индивидуальные предприниматели были сотрудниками компании, суд счел действия участников схемы согласованными и направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

При защите дробления по прежнему надежнее всего показать его деловую цель*

При принятии судами решения в пользу налогоплательщиков главным аргументом, как правило, является реальное ведение хозяйственной деятельности выделенными обществами или зарегистрированными предпринимателями. В частности, это помогло компании доказать, что она не использовала налоговую схему, при рассмотрении дела Федеральным арбитражным судом Уральского округа (постановление от 28.09.12 № Ф09-8771/12). Суд установил, что индивидуальные предприниматели производили от своего имени операции, оформляли в свой штат работников, сами ставили их на учет в фондах социального страхования, выплачивали заработную плату, арендовали для осуществления хозяйственной деятельности имущество.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 21.09.11 № А27-519/2011 также принял во внимание реальный характер деятельности взаимозависимых компаний. Суд отметил, что каждая из организаций осуществляла охранную деятельность, имела лицензию на осуществление этой деятельности, свой штат работников, заключала договоры на оказание охранных услуг, несла расходы по оплате за арендуемое помещение, имела собственное имущество. Суд решил, что при таких обстоятельствах факт имеющейся взаимосвязи между обществами не свидетельствует о их налоговой недобросовестности.

Кроме того, действующее законодательство не ограничивает количество создаваемых юридических лиц с одинаковым составом учредителей и распределением долей между ними. Также не противоречит законодательству наличие единого исполнительного органа. Доказательств обратного налоговой инспекцией представлено не было.

Таким образом, несмотря на знаковое постановление Президиума ВАС РФ в отношении дробления, наличие деловой цели у таких операций по-прежнему является наиболее действенным аргументом по защите от налоговых претензий. Тем более что косвенно это подтверждает и указанное постановление по «Металлургсервису».*

Зачастую компании дробятся исключительно ради налоговой выгоды

Во многих случаях дробление действительно продиктовано самой возможностью уплачивать налог с доходов по меньшей ставке. Или вместо этого налога платить единый, исчисляемый из физических показателей, на которые не влияет выручка. Для крупного и среднего бизнеса все это недоступно из-за соответствующих ограничений по применению спецрежимов – по объему выручки, величине стоимости активов, количеству персонала.*

Как правило, дробление осуществляется через выделение подразделения налогоплательщика, применяющего общую систему налогообложения. Выделение может осуществляться как юридически через реорганизацию или путем регистрации новой компании (или ИП) и перевода в нее сотрудников. Эта дружественная компания применяет УСН или ЕНВД, что позволяет группе в целом получать налоговую экономию.

ЖУРНАЛ «ПРАКТИЧЕСКОЕ НАЛОГОВОЕ ПЛАНИРОВАНИЕ», № 6, ИЮНЬ 2013

3.Рекомендация: Как определить рыночную цену товаров(работ, услуг)

Взаимозависимые лица

Одним из основных условий для признания сделок контролируемыми является их совершение между взаимозависимыми лицами (п. 1 ст. 105.14 НК РФ). Стороны сделки могут быть признаны взаимозависимыми в связи с участием одной из них в капитале другой, с учетом степени влияния на принятие управленческих решений, а также по другим критериям.* На практике наиболее сложным является определение долей взаимного участия организаций в уставных капиталах друг друга. Между тем от правильной оценки этих долей зависит, являются ли стороны сделки взаимозависимыми и должны ли они соблюдать правила ценообразования для целей налогообложения.

В налоговом законодательстве есть следующие понятия, используемые для определения взаимозависимости: доля участия, которая в свою очередь формируется исходя из доли прямого участия и доли косвенного участия.

Доля прямого участия определяется как:*

  • доля непосредственного участия одной организации (физического лица) в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации;
  • непосредственно принадлежащая одной организации (физическому лицу) доля голосующих акций другой организации.

Такой порядок предусмотрен пунктами 2 и 5 статьи 105.2 Налогового кодекса РФ.

Косвенное владение долей означает участие одной организации (физического лица) в другой организации через последовательную цепочку организаций. Доля косвенного участия в последнем звене цепочки определяется как произведение долей прямого участия каждой из организаций, входящих в цепочку, в следующем звене. Например, для цепочки, в которую последовательно входят четыре организации – «А», «Б», «В» и «Г», долю участия организации «А» в организации «Г» нужно определять по формуле:*

Доля косвенного участия организации «А» в организации «Г» = Доля прямого участия организации «А» в организации «Б» ? Доля прямого участия организации «Б» в организации «В» ? Доля прямого участия организации «В» в организации «Г»


В более сложных ситуациях, когда организация является звеном нескольких последовательных цепочек, для определения косвенного участия произведения долей по каждой цепочке суммируются.

Такой порядок предусмотрен пунктами 3 и 5 статьи 105.2 Налогового кодекса РФ и подтверждается разъяснениями Минфина России.

<…>

Принцип сопоставления доходов

В основу налогообложения контролируемых сделок между взаимозависимыми лицами заложен принцип сопоставления доходов, фактически полученных по сделке, с доходами, которые организация могла бы получить, если бы аналогичная сделка совершалась с лицом, не являющимся взаимозависимым. При этом любой доход, недополученный организацией в сделке с взаимозависимым лицом, учитывается при формировании налоговой базы. Такой порядок предусмотрен пунктом 1 статьи 105.3 Налогового кодекса РФ.* Например, организация, предоставившая взаимозависимому лицу беспроцентный заем, для целей налогообложения должна включить в состав доходов сумму процентов, которые она получила бы, если бы такой же заем был предоставлен любой другой организации на рыночных условиях (письмо Минфина России от 24 февраля 2012 г. № 03-01-11/1-15).

<…>

Сергей Разгулин, заместитель директора департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка