Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В трудовых книжках можете не ставить печати

Подписка
Срочно заберите все!
№24
23 октября 2014 911 просмотров

ИМЕЕМ ЛИ МЫ ПРАВО ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА УКАЗЫВАТЬ, ЧТО НАША ПРОДУКЦИЯ ДОЛЖНА БЫТЬ ЭКСКЛЮЗИВНОЙ И ЗАНИМАТЬ ОПРЕДЕЛЕННЫЙ ПРОЦЕНТ В АССОРТИМЕНТЕ ЗАКАЗЧИКА

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Статья: Опасные условия дистрибьюторских соглашений. Случаи когда есть риск получить предписание ФАС

Основной вопрос: всегда ли условия, предписывающие дистрибьютору перепродажные цены, ограничивающие его территорию продаж и запрещающие торговлю продукцией конкурентов, признаются нарушающими закон о защите конкуренции?

Решение: это зависит от целого ряда обстоятельств. Во-первых, под запреты подпадают только условия соглашений, которые заключаются с независимыми дистрибьюторами, а не с собственной дистрибьюторской сетью. Во-вторых, для многих запретов предусмотрены исключения.

Часто при выводе своей продукции на рынок производители полагаются на опыт дистрибьюторов. Однако при составлении дистрибьюторских соглашений необходимо учитывать особые запреты и ограничения, установленные Федеральным законом от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»(далее – закон № 135-ФЗ). Ответственность за их нарушение может быть очень существенной (ст. 14.32КоАП РФ), причем она может грозить обеим сторонам дистрибьюторского договора. В этой статье рассматриваются самые рискованные условия дистрибьюторских соглашений с учетом практики антимонопольных органов и судебной практики.*

Под запреты закона № 135-ФЗ подпадает не всякий дистрибьюторский договор

В российском законодательстве нет понятия «дистрибьюторский договор» или «дилерский договор». Поэтому данное понятие у нас используется условно для обозначения отношений по передаче товара от производителя конечным потребителям через профессионального продавца (дистрибьютора, дилера). Что касается юридической стороны, то на практике суды в зависимости от условий конкретных дистрибьюторских соглашений чаще всего квалифицируют их как агентские (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.03.10 по делу № А45-7657/2008) или как договоры купли-продажи (постановление ФАС Уральского округа от 05.12.11 по делу № Ф09-7787/11), поставки (постановление ФАС Центрального округа от 01.04.11 по делу № А09-4046/2010) либо смешанные договоры с элементами агентирования, поставки и других договоров* (постановление ФАС Поволжского округа от 03.08.11 по делу № А55-26891/2009).

Однако в целях оценки антимонопольных рисков нас интересуют только такие дистрибьюторские договоры, которые подпадают под понятие «вертикального» соглашения, содержащегося в законе № 135-ФЗ. Это соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (ч. 19 ст. 4 закона № 135-ФЗ). В этой же норме прямо указано, что агентский договор не относится к «вертикальным» соглашениям. Поэтому на дистрибьюторские договоры, которые по сути являются агентскими, не распространяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством для «вертикальных» соглашений.*

<…>

Ограничение территории дистрибуции. По общему правилу ограничение территории деятельности дистрибьютора «вертикальным» соглашением нарушает часть 4 статьи 11 закона № 135-ФЗ, так как это приводит к отказу хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке. Это является одним из признаков ограничения конкуренции. Но из этого правила возможны исключения.

Так, допускается условие о запрете дистрибьютору продавать товар на территории, на которой другой покупатель (дистрибьютор) или сам производитель уже продает подобный товар (п. 2 Общих исключений). Эта территория должна быть указана в договоре. Но в связи с достаточно большими ограничениями в применении Общих исключений (ч. 1 ст. 13 закона № 135-ФЗ, п. 1 Общих исключений), если стороны все же намереваются заключить соглашение, устанавливающее определенную территорию для дистрибьютора, лучше для минимизации риска обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта этого соглашения требованиям законодательства (ч. 1 ст. 35 закона № 135-ФЗ).*

Nota bene!

Если договор содержит положение об ограничении территории, то доводом в пользу отсутствия нарушения законодательства может стать то, что фактически дистрибьютор это условие не выполнял, то есть осуществлял продажи и на других территориях(решения комиссии ФАС России от 13.04.12 по делу № 111/129-11 , от 31.05.12 по делу № 111/132-11).

Кроме того, территориальные ограничения деятельности допустимы в лицензионных договорах (п. 3 ст. 1235 ГК РФ). На практике возникают ситуации, когда производитель предоставляет дистрибьютору неисключительную лицензию на использование торговых марок только в связи с упаковкой, продвижением, распространением и продажей товара на определенной территории. Это приводит к ограничению территории, на которой дистрибьютор вправе осуществлять реализацию товара. Однако необходимо учитывать, что если передаваемый по лицензионному договору результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, то предоставление права использования такого результата или такого средства по лицензионному договору тоже подлежит государственной регистрации, иначе он является недействительным (ч. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Поскольку реализация продукции через дилерскую сеть все равно чаще всего строится по территориальному принципу, в случаях, когда нет оснований для применения исключений из запрета, часто производители (поставщики) пытаются формально обойти этот запрет. В таких ситуациях они не включают в дилерские договоры условие о конкретной территории продаж для каждого дилера, а также о запрете осуществлять продажи на других территориях, но неформально соответствующие договоренности имеются. Необходимо иметь в виду, что при наличии доказательств того, что производитель (поставщик) осуществляет такую политику и фактически ограничивает территорию деятельности дилера, это может быть признано запрещенной координацией экономической деятельности (ч. 5 ст. 11 закона № 135-ФЗ). Например, в одном деле комиссия ФАС России пришла к соответствующим выводам на основании того, что территориальные зоны каждого дилера были указаны на сайте поставщика товаров, а также на основании доказанных фактов того, что поставщик рассылал потенциальным конечным покупателям продукции письма с уведомлениями о том, что на конкретной территории они могут приобретать продукцию лишь у конкретных дилеров, в противном случае он не гарантирует поставки и последующее техническое обслуживание продукции (решение комиссии ФАС России от 31.05.12 по делу № 1 11/132-11).*

Nota bene!

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП). То есть до принятия такого решения комиссией компания не может быть привлечена к ответственности за нарушение запретов антимонопольного законодательства. Причем до принятия решения комиссией стороны могут договориться об исключении спорных условий из договора, в этом случае есть шанс на прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (п. 1 ч. 1 ст. 48 закона № 135-ФЗ).

Запрет на реализацию продукции конкурентов. Запрет для дистрибьютора на торговлю товарами конкурентов – одно из распространенных положений дистрибьюторских договоров. Но такое условие нарушает антимонопольное законодательство (п. 2 ч. 2 ст. 11 закона № 135-ФЗ). Правда, есть исключение: запрет на это условие не распространяется на соглашения об организации дистрибьютором продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя. Однако для уменьшения риска признания условия о запрете продажи товаров конкурентов, нарушающим антимонопольное законодательство, нужно, чтобы это средство индивидуализации было зарегистрировано, у самого поставщика (производителя) имелись законные права на соответствующее средство индивидуализации, а также был заключен и зарегистрирован договор о предоставлении дистрибьютору права его использования. Кроме того, лучше прямо указывать в дистрибьюторском договоре, что дистрибьютор реализует товары под конкретными товарными знаками. Без соблюдения этих условий антимонопольный орган скорее всего сочтет, что оснований для применения исключения нет.*

Например, в одном деле компания-поставщик входила в одну группу лиц с производителем товаров и занималась реализацией этих товаров через дилеров (по сути, она являлась генеральным дистрибьютором). Все дилерские договоры содержали условие о том, что дилер обязуется не представлять без письменного согласия поставщика ни одну фирму, а также не реализовывать продукцию фирм, являющихся конкурентами поставщика. По мнению антимонопольного органа, это условие нарушало закон № 135-ФЗ , но поставщик ссылался на то, что дилеры продавали соответствующие товары под товарным знаком производителя. Однако территориальное управление ФАС России с этим доводом не согласилось. Во-первых, в дилерских договорах было указано, что дилерам предоставляется право использовать товарные знаки группы лиц (в которую входил производитель товаров и поставщик), однако сами товарные знаки конкретизированы не были. Во-вторых, поставщик не представил доказательств, что он сам обладает какими-либо правами на товарные знаки. В-третьих, не было доказательств, что дилерам передавались какие-либо права на товарные знаки (лицензионные договоры поставщик не представил, а сам дилерский договор не мог быть расценен в этом качестве, так как он не конкретизировал эти товарные знаки и не был зарегистрирован в Роспатенте). Компания-поставщик пыталась оспорить решение территориального управления ФАС России, но потерпела неудачу: первая и апелляционная инстанции поддержали позицию антимонопольного органа (решение комиссии ФАС России по делу № 1 11/112-11 от 03.04.12, решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.12 ,постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.12 по делу № А40-79104/12).

Соглашение, которое содержит условия, ограничивающие конкуренцию, в том числе о перепродажных ценах, может быть признано допустимым, если оно не дает возможности отдельным сторонам устранить конкуренцию на рынке, не налагает ограничения на участников или третьи стороны, которые не служат целям таких соглашений. А также если соглашения ведут или могут привести к техническому, экономическому прогрессу либо повышению конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо получению покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным сторонами соглашения в результате этих сделок (ч. 1ст. 13 закона № 135-ФЗ).

Если договор содержит положение об ограничении территории, то доводом в пользу отсутствия нарушения законодательства может стать то, что фактически дистрибьютор это условие не выполнял, то есть осуществлял продажи и на других территориях(решения комиссии ФАС России от 13.04.12 по делу № 111/129-11 , от 31.05.12 по делу № 111/132-11).

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства (ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП). То есть до принятия такого решения комиссией компания не может быть привлечена к ответственности за нарушение запретов антимонопольного законодательства. Причем до принятия решения комиссией стороны могут договориться об исключении спорных условий из договора, в этом случае есть шанс на прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (п. 1 ч. 1 ст. 48 закона № 135-ФЗ).

Михаэль Хартлебен, юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Александра Лысова, юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

2февраль2013

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие отчеты руководитель просит Вас сделать в Excel чаще всего?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка