Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

Всеобщий переход на онлайн‑кассы — срочно присоединяйтесь

Подписка
Срочно заберите все!
№23
26 ноября 2014 387 просмотров

Подскажите, пожалуйста, имеют ли право специалисты налоговой инспекции при проведении проверки выполнения требований ФЗ от 22.05.03? 54-ФЗ розничного отдела индивидуального предпринимателя, применяющего ЕНВД, делать замеры площади торгового зала?При каких налоговых проверках могут производится замеры площади торгового зала и какими специалистами? Хотелось бы получить ответ на конкретно поставленный вопрос, т.к. при проверке по вопросам 54-ФЗ в торговом зале ИП был произведен сотрудниками ИФНС замер торговой площади лазерным прибором - замер осуществлялся два раза и каждый раз были разные показатели. Документы на данный прибор замера не были представлены, как и внятное обоснование проведения замера в рамках данной проверки.

Проводить осмотр помещения налогоплательщика (в ходе которого проводится измерение торговой площади) вправе налоговые инспекторы при проведении выездной налоговой проверки. Такая возможность прямо предусмотрена положением статьи 92 НК РФ. Однако положения статьи 92 НК РФ не разъясняют, обязаны ли налоговики уведомлять налогоплательщика о проведении осмотра – но большинство судов поддерживают налогоплательщиков (см., например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 08.07.09 № А52-4919/2008, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 16.09.10 № Ф03-6398/2010). При этом ФАС Дальневосточного округа указал, что налоговый орган нарушил право предпринимателя на участие в осмотре помещений, на дачу необходимых пояснений относительно используемой площади торгового места – величины физического показателя, от которого непосредственно зависит налоговая база по ЕНВД и сумма налога, поскольку не известил ее о дате и времени проведения осмотра и замеров.

Также на практике инспекторы используют для измерения лазерную рулетку – и суды учитывают результаты такого измерения, считая их допустим доказательством по делу (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2012 N А05-9307/2011), однако у инспектора должны иметься документы на прибор, данные о его серийном номере.

Таким образом, у индивидуального предпринимателя есть основания для оспаривания действий налогового инспектора, и, при наличии доказательств нарушения процедуры осмотра помещения, решение, принятое по результатам налоговой проверки, можно будет оспорить в установленном порядке.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Налоговый кодекс РФ

«Статья 92. Осмотр

1. Должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов*.2

2. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.2Что сделает налоговая инспекция, если организация откажет в доступе для осмотра помещений в ходе выездной налоговой проверки

3. Осмотр производится в присутствии понятых.1При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.1

4. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

5. О производстве осмотра составляется протокол».

2. Статья: 2.5. Осмотр: какие процедурные ошибки налоговиков компания может использовать в свою пользу

Согласно пункту 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка документов и предметов.*

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (п. 2 ст. 92 НК РФ). В связи с этим Минфин России указывает, что проведение осмотра территорий и помещений налогоплательщика вне рамок выездной проверки неправомерно (письмо от 30.11.11 № 03-02-07/1-411).

Судебная практика по данному вопросу противоречива. Так, по мнению большинства судов, осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки. Однако некоторые арбитры указывают, что осмотр вне рамок выездной проверки не противоречит положениям НК РФ.

Если налоговики не предупредили компанию о проведении осмотра, то высока вероятность, что суд признает его результаты недопустимым доказательством. Распространенная ситуация на практике – инспекторы приходят в офис без предупреждения.

Ответственность за незаконный отказ в доступе налоговиков в офис компании

Незаконный отказ в доступе, а также незаконное воспрепятствование доступу должностного лица налогового органа, проводящего проверку, к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 10 000 руб. (ст. 19.7.6 КоАП РФ).

Дело в том, что положения статьи 92 НК РФ не разъясняют, обязаны ли налоговики уведомлять компанию о проведении осмотра. Большинство судов поддерживают налогоплательщиков. В частности, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 16.09.10 № Ф03-6398/2010 указал:

"Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган по объекту УМТ «Старт» нарушил право предпринимателя на участие в осмотре помещений, на дачу необходимых пояснений относительно используемой площади торгового места – величины физического показателя, от которого непосредственно зависит налоговая база по ЕНВД и сумма налога, поскольку не известил ее о дате и времени проведения осмотра и замеров.*

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 08.07.09 № А52-4919/2008 отметил следующее:

"Протокол осмотра спорного помещения от 12.08.2008 также не признан судами надлежащим доказательством по делу, поскольку по договору субаренды от 31.07.2008 № 193 указанное помещение на момент осмотра сдано ООО «Магнат» в субаренду индивидуальному предпринимателю Осипову В.А. Указанный договор согласован с КУМИ.

Кроме того, осмотр помещения осуществлялся без участия предпринимателя, который в соответствии состатьей 92 НК РФ вправе участвовать при его проведении.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что Инспекция предлагала предпринимателю воспользоваться своим правом, ответчиком не представлено.

Таким образом, даже если налоговики с помощью осмотра помещения выявили те или иные правонарушения, но при этом заранее не предупредили организацию о проведении такого мероприятия налогового контроля, то у компании есть шансы оспорить результаты такого опроса в суде.

Если для осмотра помещения или предметов требовались знания специалиста, но контролеры его не привлекли, компания может попытаться оспорить результаты такого контрольного мероприятия. По общему правилу при проведении осмотра имущества вправе также участвовать специалисты. Согласно пункту 1 статьи 96 НК РФ специалист, обладающий необходимыми знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела, может быть привлечен на договорной основе для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля.

На практике нередко налоговики переоценивают свои способности наглядно оценить тот или иной предмет и делают поспешные выводы. Особенно это касается случаев осмотра строительных объектов.

Например, в одном из дел при осмотре строительной площадки налоговики не установили выполнение работ по устройству корыта площадки и устройства глиняной подушки. Контролеры отметили, что площадь забетонированной поверхности не соответствует 870 куб. м. Однако суды не согласились с такими результатами осмотра и указали, что для определения видов и объема выполненных подрядчиком работ необходимы специальные познания и проведение экспертизы, а не визуальный осмотр объекта (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.11.09 № А53-3642/2009).

ФАС Уральского округа в постановлении от 17.11.09 № Ф09-8891/09-С3 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 04.03.10 № ВАС-1745/10) отметил следующее:

"Судами верно указано, что, исходя из условий ст. 92 Кодекса, данные осмотра в рассматриваемой ситуации сами по себе не могут послужить достаточным основанием для доначисления земельного налога, поскольку осуществление должностными лицами налогового органа (не обладающими специальными познаниями и необходимыми навыками в определении размера земельных участков) обмера площади земельных участков при помощи рулеток не подтверждает обоснованность определения размера земельных участков. Документально подтвержденные данные о правах на соответствующие земельные участки отсутствуют.

ФАС Уральского округа в постановлении от 12.03.08 № Ф09-1340/08-С3 также указал на неправомерность измерения помещения налогоплательщика без участия специалиста по замеру торговой площади:

"Как установлено судами, налоговый орган в ходе проведения мероприятий налогового контроля произвел осмотр названного помещения и путем проведения замера определил, что площадь выставочного зала составила 79,2 кв. м. <…> В соответствии со ст. 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. <…> В результате проведения инспекцией осмотра составлен протокол от 12.02.2007 № 6. В данном протоколе не указано, каким образом проводилось измерение площади; с помощью каких средств измерения; не составлялась схема торгового зала; измерения проводились без участия специалиста, обладающего специальными знаниями для проведения замера торговой площади.

ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 23.03.09 № А01-972/08-11 не принял в качестве допустимого доказательства протокол осмотра торговых мест, поскольку инспекция не воспользовалась своим правом привлечь специалиста для оценки наличия подключения торговых мест к инженерным коммуникациям.

В последнее время суды все чаще приходят к выводу, что осмотр в рамках встречной налоговой проверки правомерен

Положения статьи 92 НК РФ не содержат правил, позволяющих налоговым органам производить осмотр территорий, помещений контрагента проверяемого налогоплательщика. Однако на практике такая ситуация не редкость. К сожалению, в большинстве случаев суды поддерживают такие действия контролеров.

Арбитры указывают, что статья 92 НК РФ не запрещает осматривать помещения и территории контрагентов проверяемой компании с целью подтверждения информации, отраженной в представленных им первичных документах (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.10 по делу № А33-166/10 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 28.02.11 № ВАС-17308/10) и от 22.09.10 № А33-916/10 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 28.02.11 № ВАС-17304/10)).

Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 05.02.10 № А44-3520/09 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 14.04.10 № ВАС-4519/10).

Удалось найти одно решение, в котором суд пришел к выводу, что осмотр помещений правомерен только в отношении того лица, которое проверяют (постановление ФАС Поволжского округа от 08.12.11 по делу № А55-3314/11).

В 2013 году суды чаще стали приходить к выводу, что акт осмотра, произведенный правоохранительными органами, является недопустимым доказательством по делу о налоговом правонарушении. Ранее суды приходили к противоположным выводам. Например, ФАС Центрального округа в постановлении от 18.01.08 № А62-1912/07отметил:

"Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 87 НК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В силу вышеуказанных норм у Инспекции имеются законные основания для принятия во внимание протокола в целях привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности при условии их надлежащего оформления.

Таким образом, вывод суда о том, что произведенный сотрудниками милиции осмотр не соответствует требованиям ст. 92 НК РФ, в связи с чем протокол обследования помещений от 30.11.2006 не может служить надлежащим доказательством по делу, основан на неправильном толковании норм материального права.

Однако в настоящее время большинство судов рассуждают иначе: не признают в качестве допустимого доказательства протокол (акт) осмотра, составленный органами внутренних дел.

Например, ФАС Московского округа в постановлении от 28.01.13 № А40-62435/12-116-140 отметил, что объяснения, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий и переданные налоговому органу, являются недопустимыми доказательствами по делу. Суд указал, что такие объяснения могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, а не для подтверждения содержащегося в нем факта.

ФАС Поволжского округа в постановлении от 09.09.08 № А12-5235/08 также не принял во внимание в качестве надлежащего доказательства акт обследования помещения, который составил сотрудник ОВД. Дело в том, что этот сотрудник не участвовал в проведении налоговой проверки. Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 22.05.08 № Ф04-2377/08(3531-А27-27).

Кроме того, свое решение арбитры зачастую мотивируют тем, что осмотр проводился сотрудником налогового, а не правоохранительного органа, поэтому его результаты не могут влиять на дело о налоговом правонарушении (например, постановления ФАС Центрального от 01.07.09 № А23-3320/08А-13-89 и Волго-Вятского от 19.06.07 № А11-13190/2006-К2-25/828 округов).

ОЛЬГА ПЕТРОВА, ДМИТРИЙ БУХАНОВ

ВЫЕЗДНАЯ ПРОВЕРКА В 2013 ГОДУ: НАЛОГОВИКИ МЕНЯЮТ ТАКТИКУ.

3. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2012 N А05-9307/2011

«Выездной налоговой проверкой установлено, что в проверяемый период Лихоманов А.П. осуществлял розничную торговлю промышленными товарами (мебель) на арендуемой торговой площади в торговых залах, расположенных по адресам: Архангельская обл., г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53а (первый этаж); ул. Строителей, д. 53б (первый и второй этажи); ул. Ленина, д. 33а.

Инспекцией в целях проведения мероприятий налогового контроля 09.02.2011 произведен осмотр и замеры площадей помещений на первом и втором этажах здания (литера "б") и первом этаже здания (литера "а"), расположенных по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53. По результатам осмотра составлен протокол от 09.02.2011 N 2.7-08/1.

Осмотр произведен государственным налоговым инспектором Русановым А.И., государственным налоговым инспектором Большаковым О.Е., при участии представителя проверяемого лица Лихомановой Л.И. (доверенность от 28.12.2010 N 29АА 0059858, зарегистрированная в реестре N ЗД-Ю), специалиста Коряжемского филиала ГУ БТИ Мизгиревой Н.А. и двух понятых Трифоновой М.П. и Поповой Л.В., с применением технического средства - лазерной рулетки (заводской N 51002426).*

При осмотре первого этажа здания с литерой "б" (измерялась торговая площадь Лихоманова А.П. согласно поэтажному плану основного строения первого этажа, приложенного к договору аренды, с указанием границ арендуемого помещения) установлено, что площадь, измеренная рулеткой, заводской N 51002426, не соответствует заявленной в поэтажном плане основного строения первого этажа (площадь, находящаяся в аренде у Предпринимателя по договору, составляла 148,5 кв. м). После измерений арендуемая под торговый зал площадь Лихоманова А.П. фактически составила 160,2 кв. м.*

Замер производился от несущей колонны (указана в приложении данного протокола осмотра от 09.02.2011 N 2.7-08/1 - поэтажного плана основного строения первого этажа здания выставочного зала мебели). Визуальных границ (разделительной черты), разделяющих сдаваемые в аренду торговые площади Лихоманова А.П. и Лихомановой Л.И., на дату проведения осмотра не установлено.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса Предприниматель с 01.01.2007 по 31.12.2009 необоснованно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли промышленными товарами, в связи с тем, что площадь торгового зала в магазине, расположенном по адресу: г. Коряжма, ул. Строителей, д. 53б (первый этаж), составляет 160,2 кв. м, то есть превышает 150 кв. м.*»

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка