Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

В декабре вам может прийти сразу два требования из налоговой

Подписка
Срочно заберите все!
№23
19 января 2015 51 просмотр

Организация-заказчик-застройщик осуществляет строительство жилых домов со встроенно-пристроенными помещениями. Финансирование - за счет средств дольщиков. Организация планирует начать привлекать денежные средства дольщиков на основании договоров долевого участия с рассрочкой платежа. Рассматривается два варианта заключения договора:1. заключается договор долевого участия, в котором отдельными пунктами прописываются условия о рассрочке платежа: первоначальный взнос (примерно 70%), период рассрочки, процент за рассрочку. Т.Е. договор будет носить смешанный характер: долевка и займ.2. заключаются два договора: договор долевого участия, где оплата производится единовременно, и договор займа с участником. Два договора будут между собой увязаны и это будет прописано в условиях договоров. Будет производится взаимозачет между этими двумя договорами.Вопрос: 1. Возникают ли риски (юридические, бухгалтерские и налоговые) нарушения статей 5 и 18 Закона 214-ФЗ при заключении договора долевого участия, который указан в п.1? 2. Какие риски (юридические, бухгалтерские и налоговые) возникают при заключении договора, указанного в п.2? 3. Возникают ли риски при расторжении (например, невозможно расторгнуть) договора долевого участия при заключении договора, указанного в п.1? 4. При расторжении договоров необходимо ли возвращать участнику сумму процентов за рассрочку (прошу отдельно прописать по двум пунктам)? 5. Возникает ли необходимость регистрации нового ОКВЭД при заключении договора по п.2? Просим привлечь юристов для ответа на данные вопросы.

Привлечение денежных средств от физических лиц по договорам займа с последующим зачетом взаимных требований по договору долевого участия в строительстве, до момента регистрации договора образует для застройщика риск привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ.

Судебная практика признает данную схему взаимоотношений с дольщиком незаконной (см. например Постановление 13 ААС от 30.06.2014 № А56-58885/2013, Постановление 13 ААС от 26.06.2014 № А56-58906/2013, Постановление 13 ААС от 19.06.2014 № А56-58909/2013, Постановление ФАС УО от 25.03.2014 № А50-12909/2013). Таким образом, до регистрации договора долевого участия привлечение денежных средств от дольщика, в т.ч. посредством заключения договора займа незаконно, однако препятствий выдать займ дольщику после регистрации договора долевого участия не усматривается.

В договоре участия в долевом строительстве допускается определять проценты за предоставленную рассрочку. К данному выводу в частности пришел ФАС ДВО в Постановлении от 28.04.2008 г. № А04-7850/07-16/49. Тем не менее, в Постановлении ФАС ВВО от 11.08.2008 г. № А29-9201/2007 отражено, что застройщик вправе требовать от участника долевого строительства уплаты процентов за предоставленную рассрочку уплаты только в том случае, если стороны определенно согласовали в договоре предоставление кредита или займа.

Следует отметить, что и смешанный договор возможно расторгнуть по общим правилам.

Следует отметить, что в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по основаниям, предусмотренным частями 4 и 5 статьи 5 ФЗ от 30.12.2004 № 214-ФЗ, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. В свою очередь, цена договора, является размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Таким образом, из буквального толкования данной нормы возможно сделать вывод, что уплаченные проценты за предоставленную рассрочку платежа не входят в цену договора, которую необходимо возвратить дольщику. Аналогичный вывод возможно сделать и при расторжении договора займа по вине дольщика.

Относительно кодов ОКВЭД. В соответствии п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ наименование юридического лица и коды деятельности ОКВЭД отнесены к сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц ЕГРЮЛ. Пункт 5 ст. 5 данного закона обязывает юридическое лицо в течение трех рабочих дней с момента изменения ряда сведений, указанных в п. 1 этой статьи, включая и сведения о кодах по ОКВЭД, сообщить об этом в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, (регистрирующий орган) по месту своего нахождения. Нарушение данной обязанности может явиться основанием для привлечения к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ.

Между тем, в Постановлении ФАС ПО от 29.09.2010 № А55-30696/2009 сделан вывод, что законодательного запрета на осуществление деятельности, не охваченной заявленными кодами по ОКВЭД, нет, т.к. присвоение организации какого-либо кода по ОКВЭД не лишает ее права осуществлять иные виды деятельности.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

<…>

Долевое участие в строительстве. За что можно привлечь застройщика к ответственности

<…>

«ПРИВЛЕЧЕНИЕ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ГРАЖДАН В СТРОИТЕЛЬСТВО МНОГОКВАРТИРНОГО ЖИЛОГО ДОМА ПО ИНВЕСТИЦИОННОМУ ДОГОВОРУ НЕЗАКОННО*

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для постройки многоквартирного дома только после того, как он получит в установленном порядке разрешение на строительство такого дома. Кроме того, необходимо опубликовать проектную декларацию и зарегистрировать право собственности на земельный участок, предоставленный для строительства, или договор аренды такого участка (ч. 1 ст. 3 Закона № 214-?ФЗ). Обязательным условием для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан является также наличие договора участия в долевом строительстве, прошедшего государственную регистрацию (ч. 2 ст. 3 и ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ).

Статья 1 Закона № 214-ФЗ закрепляет исчерпывающий перечень оснований привлечения денежных средств граждан в связи с возникающим у них правом собственности на квартиры в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких средств не введены в эксплуатацию:

  • на основании договора участия в долевом строительстве;
  • путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или в аренде (субаренде) земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом участке многоквартирного дома, облигаций особого вида – жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах;
  • жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение названных требований запрещено (ч. 2.1 ст. 1 Закона № 214-ФЗ).

Застройщик, получающий денежные средства граждан на основании иных, помимо перечисленных, правовых конструкций, *в том числе на основании предварительного договора купли-продажи квартиры, подлежит привлечению к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2012 по делу № А56-27027/2011от 27.03.2012 по делу № А56-27037/2011; определение ВАС РФ от 29.05.2012 по делу № А56-27031/2011). При этом следует учитывать, если стороны заключили предварительный договор, по которому они обязуются заключить в будущем основной договор о продаже недвижимости, которая будет создана или приобретена в последующем, но при этом приобретатель обязан до заключения основного договора произвести оплату за эту недвижимость (полностью или существенную ее часть), суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54«О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее – Постановление № 54)).

Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами Гражданского кодекса РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями п.п. 3 и 4 ст. 487, и с учетом разъяснений, содержащихся в п.п. 23 и 5 Постановления № 54. Однако данная позиция подлежит применению лишь к гражданско-правовым отношениям сторон сделки и не распространяется на отношения, связанные с привлечением к административной ответственности.

В силу тех же оснований является незаконным привлечение денежных средств дольщиков на основании договоров резервирования (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.06.2011 по делу № А58-7521/2010), предварительных договоров участия в долевом строительстве (постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.08.2008 по делу № А21-1049/2008Центрального округа от 27.01.2010 по делу № А14-6317-2009151/34Восточно-Сибирского округа от 12.04.2011 по делу № А19-19256/10).

Неправомерным является и привлечение денежных средств для строительства многоквартирных жилых домов по договорам простого товарищества (совместной деятельности), поскольку при заключении таких договоров целью совместной деятельности является строительство многоэтажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями. Кроме того, вклады участников товарищества в зависимости от доли. Следовательно, договоры совместной деятельности преследуют те же цели, что и договоры участия в долевом строительстве (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.01.2011 по делу № А46-4189/2010).

Суды признают незаконными действия по привлечению денежных средств в строительство многоквартирных жилых домов по инвестиционным договорам. Финансирование капитального строительства объектов недвижимости производится организациями и индивидуальными предпринимателями в рамках осуществления инвестиционной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – Закон № 39-ФЗ), а также при долевом строительстве многоквартирных домов и в соответствии с Законом № 214-ФЗ.

Правовые основы, цели и задачи инвестиционной деятельности, осуществляемой на основе инвестиционных контрактов и договоров инвестирования, существенно отличаются от деятельности застройщиков при осуществлении долевого строительства на основе договора участия в долевом строительстве.

Согласно ст. 1 Закона № 39-ФЗ под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. И, напротив, в долевом строительстве получение прибыли не является определяющей целью. В результате привлечения денежных средств граждан и юридических лиц как участников долевого строительства, у них возникает право собственности на объекты долевого строительства и право общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме.

Финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств. Финансирование строительства осуществляют инвесторы – физические и юридические лица; объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица; государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 4 Закона № 39-ФЗ). Долевое строительство финансируют участники долевого строительства, которые, согласно положениям Закона № 214-ФЗ, инвесторами не являются. Не являются инвестициями и вкладываемые ими в долевое строительство денежные средства.

Застройщиком при осуществлении инвестиционной деятельности может быть физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (ст. 1 ГрК РФ). В отличие от этого застройщиком в долевом строительстве может быть только юридическое лицо, которое имеет в собственности или в аренде земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основе полученного разрешения на строительство (п. 1 ст. 2 Закона № 214-?ФЗ). Таким образом, застройщик жилищного строительства обеспечивает возведение объектов недвижимости, но не осуществляет капитальных вложений. Общество как застройщик в данном случае не может быть инвестором. Заключенные обществом с указанными предпринимателями договоры не являются инвестиционными (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 по делу № А15-1685/2011определение ВАС РФ от 29.03.2012 по делу № А15-1685/2011)».

<…>

21.01.2015

С уважением, Александр Кобзарев,

эксперт Системы Юрист

Ответ утвержден Валентиной Яковлевой,

ведущим экспертом Системы Юрист

_____________________________

Ответ на Ваш вопрос дан в соответствии с правилами работы экспертной поддержки, которые Вы можете найти по адресу: http://www.1jur.ru/#/hotline/rules.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка