Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Чиновники советуют перепроверить данные работников

Подписка
Срочно заберите все!
№24
24 февраля 2015 432 просмотра

Отсутствие у субподрядной организации допуска СРО на строительные работы, влечет ли недействительность договоров на выполнение работ, заключенных этой организацией с Подрядчиком со стороны налогового органа?

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» и в материалах «Системы Главбух» vip-версии.

1. Рекомендация: Можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности. Контрагент, оказывающий услуги, не имеет лицензии на ведение этой деятельности

Нет, нельзя.*

Все расходы организации, которые включаются в расчет налогооблагаемой прибыли, одновременно должны быть:
– экономически обоснованны;
– документально подтверждены;
– связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, расходы для целей налогообложения не признаются.

Такой порядок предусмотрен пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Если деятельность контрагента подлежит обязательному лицензированию, то право вести эту деятельность возникает у него с момента получения лицензии (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ). Деятельность контрагента, не имеющего лицензии, является незаконной, а договор об оказании услуг, заключенный с такой организацией, может быть признан недействительным в судебном порядке (ст. 173 ГК РФ).

Расходы на оплату услуг, оказанных организацией, которая не имеет права их оказывать, не могут быть признаны экономически обоснованными. А документы, которые выданы в подтверждение расходов организацией, ведущей незаконную деятельность, не могут быть признаны оформленными в соответствии с российским законодательством. Таким образом, расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, не учитываются при расчете налога на прибыль, если у организации, которая оказывает эти услуги, нет соответствующей лицензии.

Аналогичная точка зрения отражена в письме Минфина России от 6 октября 2009 г. № 03-03-06/2/188.*

Главбух советует: есть аргументы, которые позволяют учесть расходы на оплату услуг, оказание которых является лицензируемым видом деятельности, независимо от наличия лицензии у контрагента. Они заключаются в следующем.

Отсутствие лицензии на оказание услуг у контрагента не лишает организацию права признавать расходы на оплату этих услуг. Глава 25 Налогового кодекса РФ не предусматривает в качестве обязательного условия для признания расходов экономически обоснованными наличие лицензии у контрагента. Кроме того, сделки, заключенные организациями, у которых нет необходимых лицензий, в силу статьи 173 Гражданского кодекса РФ являются оспоримыми. А в отличие от ничтожных сделок оспоримые сделки действительны до тех пор, пока обратное не установлено судом.

Таким образом, расходы на оплату услуг, которые оказаны организациями, не имеющими лицензий, могут уменьшать налогооблагаемую прибыль при соблюдении критериев, установленных пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

В арбитражной практике есть примеры судебных решений, подтверждающих такую позицию (см., например, постановления ФАС Московского округа от 1 июня 2007 г. № КА-А40/3147-07-2от 11 июня 2004 г. № КА-А41/4709-04, Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. № А52-1227/2006/2от 27 марта 2006 г. № А56-10078/2005Западно-Сибирского округа от 10 мая 2006 г. № Ф04-5321/2005(22123-А27-15)).*

Елена Попова, государственный советник налоговой службы РФ I ранга

2. Статья: Отсутствие допуска у субподрядчика

Генподрядная организация для выполнения работ привлекла субподрядчиков, у которых нет допуска СРО. Чем это грозит генподрядчику?

Отвечает
Е.А. Орлова,
налоговый консультант ООО «МодернСтрой»

В статье 706 ГК РФ установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить указанную в договоре работу лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В таком случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств. Ответственность за выполнение работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, без свидетельства о допуске к таким видам работ (если оно является обязательным) предусмотрена в статье 9.5.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Размер штрафа для организации или индивидуального предпринимателя за указанное правонарушение составляет от 40 000 до 50 000 руб.

Из сказанного следует, что если генподрядчик для выполнения работ привлекает субподрядчика, не имеющего соответствующего допуска, то он несет ответственность перед заказчиком за последствия данного нарушения. При выявлении заказчиком нарушений по допускам он может отказаться от исполнения договора и потребовать от генерального подрядчика возмещения связанных с этим убытков.*

Отмечу, что непосредственно за привлечение субподрядчика, не являющегося членом СРО, генподрядчик ответственности не несет, поскольку она не предусмотрена действующим законодательством.

В данной ситуации велика вероятность возникновения налогового спора. Официальная позиция Минфина России заключается в том, что организация не может учесть в расходах при исчислении прибыли стоимость оплаты работ, выполненных субподрядчиком без допуска. Поскольку, если работы требуют допуска, без него субподрядчик их выполнять не вправе ( п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). По мнению финансистов, такой договор не является основанием для отражения в налоговом учете расходов по нему (письма Минфина России от 24 сентября 2010 г. № 03-03-05/205, от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/120 и № 03-03-06/1/121). По той же причине налоговики могут отказать генподрядчику и в вычете НДС. И хотя НК РФ не связывает право на учет расходов и право на вычет НДС с наличием или отсутствием у исполнителя допуска, следует констатировать, что риск непринятия расходов и получения отказа в вычете НДС весьма высок, а вероятность того, что суд поддержит налогоплательщика, сомнительна. Так что во избежание негативных налоговых последствий генподрядчику нужно проявить должную осмотрительность и не заключать договоры с лицами, не имеющими право на выполнение работ.*

4 апрель 2014

3. Статья: Компании защитили расходы и вычеты, несмотря на отсутствие лицензий

Мы проанализировали арбитражную практику Московского округа по спорам о доначислениях, возникших из-за отсутствия лицензий на какую-либо деятельность у компаний и их контрагентов. За последние полгода судьи рассмотрели 12 дел, приняли 7 решений в пользу налогоплательщиков и 5 в пользу инспекторов.

Налоговики часто требуют от компаний, оплативших какие-либо работы или услуги, лицензии контрагентов на ведение соответствующей деятельности. При этом компании не всегда запрашивают у подрядчиков лицензии, так что ревизоры подозревают их в нереальных сделках.*

Какие аргументы помогли компаниям и налоговикам

Что не понравилось проверяющим Решение судей Комментарий «УНП»
Компания взяла в аренду помещение и оборудование для эксплуатации опасных химических объектов. Эта деятельность требовала лицензии, но на момент заключения договора у компании ее не было. Поэтому налоговики посчитали расходы на аренду необоснованными Затраты на аренду имущества, необходимого для получения лицензии, обоснованны. Судьи выяснили, что без арендованных активов компания не могла получить лицензию. Значит, расходы необходимы для бизнеса и их можно списать (постановление от 08.04.14№ Ф05-2708/14*) Доказать обоснованность расходов на будущую лицензируемую деятельность поможет бизнес-план. В нем стоит сослаться на необходимость получения лицензии, а также прописать, какие требуются активы или специалисты для получения лицензии
Компания продала металлолом, образовавшийся после разборки оборудования. НДС не заплатила, так как реализация металлолома — необлагаемая деятельность (подп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ). Но инспекторы посчитали, что для этой льготы необходима лицензия на заготовку и переработку лома. У компании лицензии не было, и ей доначислили НДС Реализация собственного металлолома не облагается НДС и при отсутствии лицензии. Суд посчитал, что лицензия необходима компаниям, которые занимаются заготовкой и переработкой металлолома. А продажа собственных отходов к такой деятельности не относится (постановление от 25.03.14 № Ф05-962/2014) С 1 января 2014 года при совершении операций, не облагаемых НДС, не надо составлять счета-фактуры(подп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ). Впрочем, если счет-фактуру выставить, ни для компании, ни для контрагента последствий не будет
Компания заплатила контрагенту за строительно-монтажные работы. Налоговики заявили, что у контрагента нет лицензии на эти работы, признали сделку фиктивной, сняли расходы и отказали в вычете НДС. Компания же утверждала, что у подрядчика есть лицензия* Отсутствие у контрагента лицензии на момент заключения договора свидетельствует о фиктивности сделки. Лицензию подрядчик получил только через четыре месяца после оформления контракта. Поэтому суд согласился с инспекцией (постановление от 10.04.14 № Ф05-1244/14)* С 2010 года вместо лицензий на строительство компании получают свидетельства в саморегулируемых организациях (ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). Копию этого документа безопаснее запросить у подрядчика*

* Здесь и далее постановления Федерального арбитражного суда Московского округа.

Анна Ульянова, эксперт «УНП»

20 27 мая – 2 июня2014

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка