Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Новые коэффициенты‑дефляторы на 2017 год

Подписка
Срочно заберите все!
№24
12 марта 2015 17 просмотров

Можем ли мы уволить дистанционного работника на основании статьи 312.5 ТК РФ (в трудовом договоре оговорен план, который работник не выполнил, каких-либо особых условий прекращения трудового договора в трудовом договоре не предусмотрено)?А как правильно внести запись в трудовую книжку? Основанием будет статья 81 или статья 312.5?возможно ли получить ответ от эксперта в письменной форме с конкретной формулировкой основания увольнения дистанционного работника в соответствии с условиями статьи 312.5?

– за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительной причины. Увольнение по этому основанию является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому проводить его надо по правилам статьи 193 Трудового кодекса РФ. В частности, нужно подтвердить документально факт нарушения (например, служебной запиской непосредственного руководителя сотрудника). Далее нужно потребовать у сотрудника письменное объяснение причин неисполнения трудовых обязанностей. Подробнее об этом представлено в рекомендации № 5 в полном ответе.

Таким образом, если в трудовом договоре закреплён срок, в течение которого сотрудник должен выполнить определенную работу, и этот срок неоднократно нарушается, что задокументировано соответствующим образом, сотрудника можно будет уволить на основании пункта 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ;

– несоответствия сотрудника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации на основании пункта 3 части 1 статьи 81 ТК РФ. Для этого нужно провести аттестацию. Но прежде убедиться, что сотрудник ознакомлен с необходимыми локальными актами и должностной инструкцией. Перед увольнением нужно предложить сотруднику другую работу, в том числе по нижестоящей должности. Подробнее об этом представлено в рекомендации № 6 в полном ответе;

- по соглашению сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1.Рекомендация: Как оформить трудовые отношения с дистанционным сотрудником

<…>

Дистанционного сотрудника можно уволить по общим основаниям, как и любого другого сотрудника организации (ст. 77 ТК РФ). Кроме этого, в трудовом договоре с таким сотрудником могут быть предусмотрены дополнительные основания для увольнения по инициативе работодателя, как и в случае с надомными сотрудниками (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ).*

<…>

Иван Шкловец,
заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2.Статья: Работник на дистанционном труде. Нюансы трудового договора, которые пресекут саботаж

Юлия Бороздна,

руководитель практики трудового и миграционного права компании «Пепеляев Групп»

<…>

Перечень оснований увольнения дистанционного сотрудника не может быть произвольным

Еще одно серьезное преимущество дистанционной работы по сравнению с традиционной занятостью — возможность предусмотреть в трудовом договоре о дистанционном труде дополнительные основания увольнения по инициативе работодателя (ст. 312.5 ТК РФ). Для работодателя может возникнуть соблазн установить обширный перечень причин, по которым можно будет расстаться с работником в случае любого конфликта. Несмотря на то что практика применения данной нормы еще не наработана, представляется, что данное право работодателя не является безграничным.

В случае спора в суде ему придется доказывать, что предусмотренное договором основание увольнения было разумным и не нарушало права работника. Если в договоре будут содержаться откровенно дискриминационные случаи увольнения, не связанные с деловыми качествами работника, есть большая вероятность, что работник сможет оспорить их в суде. Поэтому лучше прописать в договоре конкретные ситуации с выполнением работником своих обязанностей, за которые работодатель вправе его уволить. В частности, неудовлетворительные результаты труда дистанционного работника могут стать вполне веским обстоятельством, позволяющим работодателю расторгнуть с ним трудовой договор.*

Есть еще один важный нюанс, на который стоит обратить внимание. Очевидно, что помимо дополнительных оснований увольнения многие работодатели захотят прибегнуть и к традиционным случаям расторжения трудового договора, указанными в ст. 81 ТК РФ. Но ст. 312.5 Трудового кодекса РФ сформулирована так, что возникает резонный вопрос, вправе ли работодатель увольнять дистанционного работника по общим основаниям? Ответить на данный вопрос однозначно сложно, опять-таки из-за отсутствия наработанной практики. Но тем не менее стоит учитывать, что регулирование дистанционного труда имеет ярко выраженный договорный характер. Поэтому не исключено, что работник в случае увольнения по общим основаниям постарается доказать, что при трудоустройстве стороны договорились ограничить количество случаев увольнения по инициативе работодателя и сознательно не включили их в трудовой договор. Во избежание подобных рисков лучше прямо указать в трудовом договоре, что увольнение работника также возможно и по иным основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ, например, ст. 8171и др.

<…>

ЖУРНАЛ «ТРУДОВЫЕ СПОРЫ», № 11, НОЯБРЬ 2013

3.Статья: Самые дорогие основания увольнения

<…>

Увольнение в связи с несоответствием сотрудника занимаемой должности (п. 3 ч. первой ст. 81 ТК РФ)

Это основание применяется, только если есть решение аттестационной комиссии, которое подтвердит, что работнику недостает знаний и практических навыков.*

Трудозатраты. Порядок аттестации персонала коммерческих организаций регулируется локальными актами, с которыми сотрудники должны быть ознакомлены под роспись (ст. 22ч. вторая ст. 81 ТК РФ). Это:

– Положение об аттестации, в котором прописывается процедура и порядок проведения аттестации, критерии оценки и др.;

– приказ о создании аттестационной комиссии, графике проведения аттестации, утверждении перечня сотрудников, подлежащих аттестации, и др.

Работодатель обязан заранее сообщить сотруднику о предстоящей аттестации, указав, почему она проводится (срок предупреждения определите самостоятельно). Если этого не произойдет, сотрудника восстановят на работе (апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 2 мая 2012 г. № 33933).*

Совет

Оценивая профессионализм сотрудника, следите за неукоснительным соблюдением всех формальностей, установленных Положением об аттестации. В противном случае результаты этой процедуры могут быть признаны незаконными

Перед увольнением сотрудника не забудьте ему письменно предложить все имеющиеся вакансии с учетом уровня его квалификации и состояния здоровья*. В случае возникновения трудового спора вы должны доказать, что предлагали сотруднику перевод на другую работу, но он от него отказался, либо что вакансии на тот момент у вас отсутствовали (п. 31постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (далее – постановление № 2)). Поскольку результаты аттестации часто носят субъективный характер, бывает сложно просчитать, чью точку зрения поддержит судья.

Длительность. Продолжительность процедуры законодательством не определена. На практике может составлять несколько месяцев. Если по результатам аттестационной комиссии сотрудник признан несоответствующим занимаемой должности, то в течение двух месяцев его необходимо перевести на другую работу. Если перевод невозможен, то в тот же срок сотрудник может быть уволен (п. 12 Положения, утвержденного постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5 октября 1973 г. № 470/267).*

Компенсации. В день увольнения – зарплата за отработанное время, компенсация за все неиспользованные дни отпуска (ст. 127 ТК РФ).

Внимание!

Если в трудовом договоре, должностной инструкции, либо в другом локальном нормативном акте не установлены должностные обязанности сотрудника, то аттестация будет незаконной, в связи с тем что критерии для оценки уровня его квалификации не утверждены надлежащим образом*

<…>

Светлана НИКУЛИНА,

эксперт журнала «Кадровое дело»:

– Чтобы уволить работника, который не справляется со своими обязанностями, нужно провести аттестацию. Но прежде убедиться, что он ознакомлен с необходимыми локальными актами и должностной инструкцией. Перед увольнением не забудьте предложить сотруднику другую работу, в том числе по нижестоящей должности. В противном случае суд может признать расторжение трудового договора незаконным*.

<…>

ЖУРНАЛ «КАДРОВОЕ ДЕЛО», № 9, СЕНТЯБРЬ 2013

4.Рекомендация: В каких случаях можно уволить сотрудника

<…>

Увольнение по инициативе организации

По своей инициативе организация может уволить сотрудника только в случаях:

Об этом говорится в части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ.

<…>

Иван Шкловец,
заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

5.Рекомендация: Как оформить увольнение за неоднократное неисполнение сотрудником трудовых обязанностей

Если сотрудник без уважительной причины неоднократно допускает нарушение трудовой дисциплины и (или) не выполняет свои функции в полном объеме или в необходимый срок, его можно уволить за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Это основание для увольнения предусмотрено пунктом 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ.*

Ситуация: какие действия сотрудника можно отнести к неисполнению трудовых обязанностей

Неисполнение трудовых обязанностей – это нарушение требований трудового законодательства, обязательств по трудовому договору, локальных нормативных актов (Правил трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов руководства, технических правил и т. п.).

Такими нарушениями, в частности, являются:
– отсутствие без уважительных причин на работе или рабочем месте;
– отказ сотрудника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением норм труда (ст. 162 ТК РФ);
– отказ или уклонение работника без уважительных причин от медицинского освидетельствования, если оно для него обязательно;
– отказ сотрудника без уважительных причин от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности, если это является обязательным условием допуска к работе.

Об этом сказано в пункте 35 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2.

Внимание: наказывая сотрудника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей, учтите, что эти обязанности должны быть действительно возложены на него и закреплены в трудовом договоре, должностной инструкции и т. п. (ст. 56 ТК РФ). В противном случае сотрудник может обжаловать дисциплинарное взыскание, сославшись на то, что в круг его трудовых обязанностей не входила та, которую он якобы не исполнил.*

Условия увольнения

Чтобы увольнение по основанию неоднократного неисполнения трудовых обязанностей было законным и обоснованным, необходимо одновременное выполнение следующих условий:*
– сотрудник не исполняет трудовые обязанности без уважительных причин;
– сотрудник совершает нарушение повторно, то есть уже имеет хотя бы одно неснятое или непогашенное дисциплинарное взыскание в виде замечания или выговора.

Об этом сказано в пункте 33 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2.

Внимание: не допускайте применения двух дисциплинарных взысканий за одно и то же нарушение. Если, например, за прогул вы объявите сотруднику выговор, а затем уволите его, суд может восстановить его на работе. Это следует из положений статей 193 и 394 Трудового кодекса РФ.

Порядок увольнения

Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей одновременно является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому проводить его надо по правилам статьи 193 Трудового кодекса РФ.

Прежде чем наложить дисциплинарное взыскание, надо подтвердить документально сам факт нарушения. Таким доказательством может послужить служебная записка непосредственного руководителя сотрудника.

После этого потребуйте у сотрудника письменное объяснение причин неисполнения трудовых обязанностей. Установите, являются эти причины уважительными или неуважительными. Если сотрудник не предоставил письменные объяснения, составьте об этом акт.
Такой порядок предусмотрен в частях 1 и 2 статьи 193 Трудового кодекса РФ.

Если в организации создан профсоюз и за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей увольняется член профсоюза, то расторжение трудового договора нужно согласовать с профсоюзом (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).*

<…>

Срок увольнения

Увольнение нужно провести не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и шести месяцев со дня его совершения (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). Течение этого срока приостанавливается на время:*
– болезни сотрудника;
– отпуска сотрудника (основного, дополнительного, учебного, отпуска без сохранения зарплаты);
– необходимое на согласование наказания с профсоюзом.

Об этом сказано в части 3 статьи 193 Трудового кодекса РФ и пункте 34постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2.

Подробнее о сроках наложения дисциплинарных взысканий см. Как применить дисциплинарное взыскание.

Оформление увольнения

Когда все доказательства неисполнения трудовых обязанностей сотрудником будут собраны, составьте приказ об увольнении.*

Организация может по собственному выбору:

  • использовать унифицированную форму приказа № Т-8, если это утверждено руководителем организации в приказе по учетной политике;
  • применять самостоятельно разработанную форму приказа, утвержденную руководителем (при условии, что в ней содержатся все необходимые реквизиты, предусмотренные ч. 2 ст. 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ).

Такой порядок следует из части 4 статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ.

Сотрудника ознакомьте с приказом под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания (не считая времени отсутствия сотрудника на работе). Если сотрудник отказался подписать приказ, составьте акт об отказе (в произвольной форме). Об этом сказано в части 6 статьи 193 Трудового кодекса РФ.

После издания и утверждения приказа внесите запись об увольнении в трудовую книжку сотрудника (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). А личную карточку сотрудника закройте (постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1).

Пример оформления увольнения за неоднократное неисполнение сотрудником трудовых обязанностей

Кассир А.В. Дежнева без уважительных причин отказалась выполнить распоряжение непосредственного начальника – главного бухгалтера А.С. Глебовой.

Глебова составила служебную записку на имя директора о невыполнении Дежневой трудовых обязанностей.

Причины своего поведения Дежнева указала в объяснительной записке.

Ранее Дежнева уже была подвергнута дисциплинарному взысканию за опоздания на работу. Поэтому руководитель организации решил уволить ее за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Увольнение было оформлено приказом по форме № Т-8. Запись об увольнении в связи с неоднократным неисполнением трудовых обязанностей была внесена в трудовую книжку сотрудницы.

Иван Шкловец,
заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

6.Рекомендация: Как оформить увольнение в связи с несоответствием сотрудника занимаемой должности

Несоответствие занимаемой должности как основание для увольнения предусмотрено пунктом 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ. Увольнение по данному основанию происходит по инициативе работодателя. Причиной увольнения служит недостаточная квалификация сотрудника (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Когда можно увольнять

Уволить сотрудника по причине недостаточной квалификации можно только после проведения аттестации. Прекращение трудового договора должно быть подтверждено ее результатами (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).*

Когда нельзя увольнять

Внимание: уволить сотрудника в связи с несоответствием занимаемой должности в период его временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске нельзя (ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Если это произойдет, сотрудник будет восстановлен на работе как уволенный незаконно. При этом организация должна выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Об этом сказано в статье 394 Трудового кодекса РФ.

Предложение другой работы

Прежде чем уволить сотрудника по причине недостаточной квалификации, ему нужно предложить другую работу в той же организации (в т. ч. по нижестоящей должности и нижеоплачиваемой работе) (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Перечень вакантных должностей, имеющихся в организации, можно составить в письменной форме в качестве предложения.

На предложении сотрудник должен письменно выразить свое согласие или несогласие на другую работу. Если сотрудник откажется расписаться на предложении, составьте акт об отказе от подписи. Акт нужно составить и в том случае, если сотрудник откажется от предложенных вакансий, но выразит отказ устно. В свою очередь это будет доказательством правомерности действий работодателя, если сотрудник, уволенный по основанию несоответствия занимаемой должности, обратится в суд с иском о восстановлении на работе (п. 31 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).*

Документальное оформление

Увольнение сотрудника по основанию несоответствия занимаемой должности оформите в обычном порядке.

Сначала издайте приказ об увольнении. Организация может по собственному выбору:

Такой порядок следует из части 4 статьи 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ и подтверждается письмом Роструда от 14 февраля 2013 г. № ПГ/1487-6-1.

Затем внесите запись об увольнении в трудовую книжку сотрудника: «Уволен в связи с недостаточной квалификацией, подтвержденной результатами аттестации, пункт 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ» (п. 5.3 Инструкции, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Ситуация: какие документы нужно указать в приказе об увольнении в качестве основания для увольнения по пункту 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ

Поскольку увольнение сотрудника вследствие недостаточной квалификации нужно подтвердить результатами аттестации, то укажите аттестационные документы (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Например, протокол заседания аттестационной комиссии, приказ о мерах по итогам аттестации, а также предложение другой работы (должности) с отказом сотрудника.

Пример оформления увольнения в связи с несоответствием сотрудника занимаемой должности

В организации была проведена аттестация. Аттестация проводилась письменно, в виде вопросного теста (по должностным обязанностям). Бухгалтер В.Н. Зайцева не ответила ни на один вопрос теста. Комиссия пришла к выводу о ее недостаточной квалификации.

После аттестации Зайцевой было направлено предложение об имеющихся в организации вакантных должностях. От предложенных вакансий сотрудница отказалась.

Зайцева была уволена по причине недостаточной квалификации приказом руководителя. Запись об увольнении была внесена в трудовую книжку.

Если по результатам аттестации организация увольняет члена профсоюза, то расторжение трудового договора дополнительно нужно согласовать с профсоюзом (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).

Иван Шкловец,
заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

13.03.2015г.

С уважением,
Чекалова Наталья, эксперт БСС «Системы Главбух».

Ответ утвержден Сергеем Гранаткиным, ведущим экспертом БСС «Система Главбух»

_____________________________

Ответ на Ваш вопрос дан в соответствии с правилами работы «Горячей линии» «Системы Главбух», которые Вы можете найти по адресу:http://www.1gl.ru/#/hotline/rules/?step=14

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка