Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

Не забудьте про самые важные дела декабря

Подписка
Срочно заберите все!
№23
22 января 2015 26 просмотров

Мы являемся ген.подрядчиком. У нас есть контракт на выполнение работ подлежащих СРО, мы нашли организацию, которая готова выполнить нам эти работы, но у них нет допуска СРО. Вопрос можем ли мы взять в затраты их работы? Другой вариант.Можем ли мы и в какой форме заключить с ними агентский договор, если они готовы найти организацию с допуском СРО для выполнения этих работ?

Организация вправе заключить агентский договор с организацией, которая не имеет допуска СРО.
Однако такая организация не должна выполнять работы, для которых требуется допуск. В противном случае агентский договор может быть переквалифицирован в договор подряда.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Ситуация: Можно ли учесть при расчете налога на прибыль расходы, связанные с ведением лицензируемой деятельности (деятельности, на которую нужно специальное разрешение). Организация не имеет действующей лицензии (разрешения) на ведение этой деятельности

Нет, нельзя.

Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает право организаций вести лицензируемую деятельность только при наличии действующей лицензии (абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ). Поэтому сделки, заключенные организацией без лицензии, в суде могут быть признаны недействительными (ст. 173 ГК РФ). В этом случае подтвердить экономическую обоснованность расходов невозможно, следовательно, они не могут быть учтены при расчете налога на прибыль (п. 1 ст. 252 НК РФ).*

Правомерность такого подхода подтверждается письмом Минфина России от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/121. В письме говорится о расходах строительных организаций. В настоящее время лицензирование строительной деятельности отменено. Однако проводить работы в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства можно только при наличии свидетельств о допуске к таким работам, выданных саморегулируемыми организациями (СРО).* Это следует из положений части 2 статьи 47, части 4 статьи 48, части 2 статьи 52, части 8 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ и письма Минэкономразвития России от 2 сентября 2009 г. № Д05-4342.Форма свидетельства утверждена приказом Ростехнадзора от 5 июля 2011 г. № 356. По мнению финансового ведомства, расходы, связанные с выполнением этих работ, понесенные организациями, у которых нет соответствующих свидетельств, не уменьшают налогооблагаемую прибыль. Минфин России считает, что эти расходы не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Свидетельство о допуске к выполнению строительных работ на практике выполняет роль лицензии. Поэтому можно предположить, что применительно к лицензируемым видам деятельности в отношении расходов, понесенных организациями, у которых нет действующих лицензий, разъяснения контролирующих ведомств будут аналогичными.*

Внимание: ведение лицензируемой деятельности без лицензии наказывается как в административном (ст. 14.1 КоАП РФ), так и в уголовном (ст. 171 УК РФ) порядке.

Кроме того, руководствуясь абзацем 4 пункта 11 статьи 7 Закона от 21 марта 1991 г. № 943-1, налоговая инспекция может обратиться в суд с иском о признании незаконной деятельности организации без лицензии. В этом случае все полученное от сделок по такой деятельности суд может взыскать с организации в доход государства.

Главбух советует: Есть аргументы, которые позволяют включать в расчет налога на прибыль расходы, связанные с ведением лицензируемой деятельности (деятельности, на которую нужно специальное разрешение), даже при отсутствии лицензии (разрешения). Они заключаются в следующем.

Налоговый кодекс РФ не устанавливает зависимости между включением фактически понесенных расходов в расчет налогооблагаемой прибыли и наличием у организации лицензии на тот вид деятельности, с которым связаны эти расходы. Эта точка зрения подтверждается арбитражной практикой.

Нарушение гражданского и отраслевого законодательства не может влиять на порядок расчета и уплаты налогов, применение налоговых льгот или учет расходов. Налоги исчисляются и уплачиваются исключительно на основании норм, установленных налоговым законодательством. Такие выводы содержатся, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 6 апреля 1999 г. № 7486/98от 1 сентября 2005 г. № 500/05, а также в решении Верховного суда РФ от 30 июля 1998 г. № ГКПИ98-237.

Косвенно подтверждают эту позицию и некоторые разъяснения финансового ведомства. Например, в письме от 26 декабря 2005 г. № 03-03-04/1/444 Минфин России не возражал против включения в расходы зарплаты иностранных сотрудников в ситуации, когда организация не получила разрешение миграционной службы на их привлечение к труду.

Рассматривая аналогичные споры, многие арбитражные суды исходят из того, что признание сделки недействительной ставит под сомнение лишь основание платежа (расхода), но не сам его факт. Например, судьи неоднократно признавали правомерным списание на расходы платы за аренду имущества, право собственности на которое не зарегистрировано. Поэтому, если затраты по спорной сделке подтверждены документально, в суде организация может попытаться отстоять свое право на включение этих затрат в расчет налогооблагаемой прибыли.

Елена Попова, государственный советник налоговой службы РФ I ранга

2. Статья:Отсутствие допуска у субподрядчика

Генподрядная организация для выполнения работ привлекла субподрядчиков, у которых нет допуска СРО. Чем это грозит генподрядчику?

Отвечает
Е.А. Орлова,
налоговый консультант ООО «МодернСтрой»

В статье 706 ГК РФ установлено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить указанную в договоре работу лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В таком случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств. Ответственность за выполнение работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, без свидетельства о допуске к таким видам работ (если оно является обязательным) предусмотрена в статье 9.5.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Размер штрафа для организации или индивидуального предпринимателя за указанное правонарушение составляет от 40 000 до 50 000 руб.

Из сказанного следует, что если генподрядчик для выполнения работ привлекает субподрядчика, не имеющего соответствующего допуска, то он несет ответственность перед заказчиком за последствия данного нарушения. При выявлении заказчиком нарушений по допускам он может отказаться от исполнения договора и потребовать от генерального подрядчика возмещения связанных с этим убытков.

Отмечу, что непосредственно за привлечение субподрядчика, не являющегося членом СРО, генподрядчик ответственности не несет, поскольку она не предусмотрена действующим законодательством.

В данной ситуации велика вероятность возникновения налогового спора. Официальная позиция Минфина России заключается в том, что организация не может учесть в расходах при исчислении прибыли стоимость оплаты работ, выполненных субподрядчиком бездопуска. Поскольку, если работы требуют допуска, без него субподрядчик их выполнять не вправе ( п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ). По мнению финансистов, такой договор не является основанием для отражения в налоговом учете расходов по нему (письма Минфина России от 24 сентября 2010 г. № 03-03-05/205, от 9 марта 2010 г. № 03-03-06/1/120 и № 03-03-06/1/121). По той же причине налоговики могут отказать генподрядчику и в вычете НДС. И хотя НК РФ не связывает право на учет расходов и право на вычет НДС с наличием или отсутствием у исполнителя допуска, следует констатировать, что риск непринятия расходов и получения отказа в вычете НДС весьма высок, а вероятность того, что суд поддержит налогоплательщика, сомнительна. Так что во избежание негативных налоговых последствий генподрядчику нужно проявить должную осмотрительность и не заключать договоры с лицами, не имеющими право на выполнение работ.*

Журнал «Учет в строительстве» № 4, Апрель 2014

3. Статья:Отсутствие лицензии или обязательного членства в СРО может привести к налоговым потерям у обеих сторон по сделке

<…>

При отсутствии у исполнителя лицензии или допуска к осуществлению работ заказчику рискованно учитывать в расходах выплаты контрагенту

Взносы, уплаченные при вступлении в саморегулируемую организацию, уменьшают налогооблагаемую прибыль участника, только если такое участие обусловлено законом

Некоторые компании ведут деятельность, не вступив в СРО, хотя это требует закон. Заказчик не всегда может достоверно знать, есть ли у исполнителя допуск к осуществлению отдельных видов работ. В данной ситуации с юридической точки зрения нарушает закон исполнитель. Но и у заказчика существуют налоговые риски.

Большинство споров возникает в отношении расходов на строительство, если подрядчик не является членом СРО. Минфин России выступает против учета расходов по сделкам с таким контрагентом (письма от 24.09.10 № 03-03-05/205от 09.03.10 № 03-03-06/1/120 и от 09.03.10 № 03-03-06/1/121). Ведь строительная организация, не являющаяся членом СРО и не имеющая свидетельства о допуске к работам, в принципе не вправе производить их (п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса). Кроме того, договор строительного подряда, заключенный со строительной организацией, не являющейся членом СРО или не имеющей свидетельства о допуске к работам, может быть признан судом недействительным (ст. 173 Гражданского кодекса).*

Но суды иногда поддерживают налогоплательщиков. В одном из дел налоговики отказали компании в признании в расходах суммы оплаты по договорам строительного подряда, поскольку у субподрядчиков отсутствовала лицензия на выполнение строительно-монтажных работ (в то время строительная деятельность подлежала лицензированию). Однако ФАС Поволжского округа в постановлении от 11.02.10 № А65-11398/2008 указал, что при выполнении работ подрядчик вправе привлечь субподрядчика. В данном деле фактически субподрядчик строительно-монтажные работы выполнил. Закон не требует наличие у последнего каких-либо лицензий или допусков. Значит, компания вправе учесть в расходах спорные суммы. Такие доводы содержат и постановления ФАС Северо-Западного от 07.09.07 № А05-10534/2006-26 и Поволжского от 22.05.08 № А65-24999/06 округов.

<…>

Журнал «Российский налоговый курьер» № 1-2, Январь 2013

22.01.2015г.

С уважением, Наталья Колосова,

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка