Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

В январе у вас новые сроки отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№24
14 апреля 2015 9 просмотров

По предварительному д-ру аренды арендатор перечисляет обеспечительный платеж: сначала 50% с НДС и 50% при передаче помещения. Когда помещение будет готово к эксплуатации, подписывается д-р аренды и обеспечительный платеж из предварительного д-ра засчитывается в оплату по д-ру аренды. В период действия предварительного д-ра арендатор может его расторгнуть и потребовать в течение 10-ти дней вернуть обеспечительный платеж. Надо ли платить НДС с суммы обеспечительного платежа или можно это сделать при подписании д-ра аренды? Вернуть из бюджета НДС будет не просто в случае расторжения предварительного д-ра, и что нужно предусмотреть в предварительном д-ре, чтобы не платить НДС до подписания д-ра аренды

Согласно официальной позиции Вы должны начислить НДС независимо от того как Вы пропишите условия об обеспечительном платеже в договоре.

Судебная практика по данному вопросу неоднородна. Аргументы чтобы не начислять НДС представлены в «Главбух советует», там же содержится положительная судебная практика, из анализа которой можно попытаться выбрать подходящие условия договора, но учитывая официальную позицию и неоднородность судебной практики, Вы будете сильно рисковать, если решите не уплачивать НДС. Так как по мнению судов, если обеспечительный платеж зачитывается в счет исполнения обязательств по основному договору, он считается авансом, с которого начисляется НДС.

Также за и против с судебной практикой представлены в статьях 2 и 3.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Ситуация: Нужно ли организации начислить НДС с суммы полученного задатка


Да, нужно, если задаток получен в качестве обеспечительного платежа по договору, предметом которого является реализация, облагаемая НДС.

Представители финансового ведомства настаивают, что основная функция задатка – платежная. Поэтому они требуют, чтобы со всей его суммы организации начисляли НДС в том же порядке, что и с сумм поступившей предоплаты. То есть налоговую базу по НДС на сумму задатка нужно увеличить в том квартале, в котором поставщик (исполнитель, подрядчик) получил его от покупателя (заказчика) (письмо Минфина России от 2 февраля 2011 г. № 03-07-11/25).

Если задаток получен как средство обеспечения платежа по операциям, которые объектом обложения НДС не являются, платить с него налог не нужно (письмо ФНС России от 17 января 2008 г. № 03-1-03/60).

Главбух советует: есть аргументы, позволяющие не начислять НДС на суммы задатка до тех пор, пока задаток не утратит функцию обеспечения исполнения обязательств контрагента (покупателя, заказчика). Они заключаются в следующем.

Одной из функций задатка является обеспечение выполнения контрагентом (покупателем, заказчиком) своих обязательств перед организацией (поставщиком, исполнителем, подрядчиком). Однако при выполнении контрагентом обязательств по договору сумма уплаченного задатка утрачивает свойства обеспечительного платежа. Это следует из положений статьи 381 Гражданского кодекса РФ. Данной статьей возврат задатка предусмотрен только в двух случаях:

  • если стороны взаимно прекратили свои обязательства до начала их исполнения;
  • если сторона, получившая задаток, не может исполнить свои обязательства по независящим от нее причинам (ст. 416 ГК РФ).

С того момента, когда организация, получившая задаток, начала выполнять свои обязательства, задаток трансформируется в аванс. Поэтому в налоговом периоде, в котором это произошло, с суммы задатка нужно начислить НДС как с полученной предоплаты. Если происходит частичная отгрузка товаров (поэтапное выполнение работ, оказание услуг), НДС нужно заплатить с разницы между суммой задатка (ставшего авансом) и стоимостью отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг). Стоимость реализованных товаров (работ, услуг) облагается НДС по факту реализации (п. 1 ст. 146 НК РФ).

Правомерность такого подхода подтверждается арбитражной практикой (см., например, определения ВАС РФ от 19 августа 2010 г. № ВАС-11034/10от 19 февраля 2010 г. № ВАС-1755/10, постановления ФАС Поволжского округа от 14 мая 2010 г. № А55-11869/2009от 3 ноября 2009 г. № А57-24482/2008от 9 апреля 2009 г. № А55-7887/2008Московского округа от 23 мая 2006 г. № КА-А40/4283-06Уральского округа от 1 декабря 2005 г. № Ф09-5394/05-С2Северо-Западного округа от 27 октября 2004 г. № А05-2537/04-18).

Если организация, получившая задаток, не исполнила договорные обязательства по своей вине, она обязана вернуть контрагенту (покупателю, заказчику) задаток в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК РФ). В этом случае обязанности по начислению НДС не возникает, поскольку сделка не состоялась и оснований считать эту сумму средствами, связанными с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), у организации нет.

Если контрагент (покупатель, заказчик) не выполнил свои обязательства и сумма задатка остается у организации (поставщика, исполнителя, подрядчика), после отказа от исполнения договора обязательства организации прекращаются. Поэтому поступившая сумма квалифицируется как неустойка (штраф, проценты и т. п.). Такой вывод следует из положений пункта 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ. Подробнее о том, нужно ли включать задаток в этом случае в налоговую базу по НДС, см. Как начислить НДС при получении сумм, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Когда организация получает обеспечительные платежи с признаками задатка по предварительному договору, уплата НДС зависит от того, будут полученные средства возвращены или зачтутся в счет исполнения обязательств по основному договору.

Если платежи по предварительному договору засчитываются в счет исполнения обязательств по основному договору, их расценивают как авансы и начисляют НДС, не дожидаясь, когда будет утрачена функция обеспечения исполнения обязательств (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 24 марта 2011 г. № А12-16130/2010).

Если поступившие средства являются гарантийным платежом и возвращаются контрагенту после того, как заключен основной договор, авансом их не считают и НДС не начисляют (см., например, постановление ФАС Московского округа от 27 апреля 2011 г. № КА-А40/3679-11).*

Олег Хороший, начальник отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

2. Статья: Проверка на ошибки: заключение предварительного договора аренды

<…>

Ситуация вторая: компания не начислила НДС на сумму задатка, полученного в рамках предварительного договора. Рискованно! По мнению Минфина России, если переданный в рамках предварительного договора задаток впоследствии учитывается в стоимости услуг по основному договору, такой платеж выступает не только как средство обеспечения обязательств, но и в качестве оплаты услуг. Следовательно, при передаче задатка начисляется НДС(письмо от 02.02.11 № 03-07-11/25). Аналогичные выводы содержат и разъяснения налогового ведомства (письма ФНС России от 17.01.08 № 03-1-03/60и УМНС России по г. Москве от 11.08.04 № 24-11/52500).

Суды на практике зачастую поддерживают налоговое и финансовое ведомства. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 09.04.09 № А55-7887/2008согласился с доначислением НДС со стоимости задатка. Ведь по окончании предварительного договора стороны заключили основной договор аренды, а задаток (обеспечительный платеж) включили в счет арендных платежей.

Однако, если налоговикам не удается доказать, что спорный задаток включается впоследствии в стоимость услуг по основному договору, суды поддерживают налогоплательщиков. В этом случае спорная сумма выступает исключительно обеспечительным платежом (ст. 380 и 381 ГК РФ) и не обладает признаками аванса, облагаемого НДС (постановления ФАС Московского от 17.07.07 № КА-А40/6494-07 и Уральского от 01.12.05 № Ф09-5394/05-С2 округов).*

<…>


ЖУРНАЛ «РОССИЙСКИЙ НАЛОГОВЫЙ КУРЬЕР», № 22, НОЯБРЬ 2013

3. Статья: Как сейчас налоговики и суды относятся к вопросу исчисления НДС с сумм, связанных с реализацией

<…>

Гарантийный или обеспечительный платеж

Позиция налоговиков

База по НДС увеличивается на сумму обеспечительного платежа, если по условиям сделки такой платеж засчитывается в счет оплаты договора. Такие выводы налоговиков компании обжалуют в суде.

Отметим, что Минфин России поддерживает контролеров в том, что обеспечительный платеж облагается НДС (письма от 12.01.11 № 03-07-11/09от 21.09.09 № 03-07-11/238 и от 17.09.09 № 03-07-11/231).

Позиция суда

Сложившаяся судебная практика по этому вопросу противоречива. Некоторые суды поддерживают контролеров и оставляют в силе доначисления НДС с сумм обеспечительного платежа.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 27.02.13 № А27-2581/2012 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 23.04.13 № ВАС-4752/13) отметил, что предприниматель получил облагаемый НДС доход. Поскольку он был вправе пользоваться обеспечительным платежом до его возврата — до момента окончания договора аренды.

В другом споре суд пришел к выводу, что обеспечительный платеж одновременно является авансовым платежом по договору. И также согласился с инспекторами, что спорную сумму нужно включить в базу по НДС (постановление ФАС Поволжского округа от 24.03.11 № А12-16130/2010, оставлено в силеопределением ВАС РФ от 08.07.11 № ВАС-8319/11).

Далеко не всегда суды признают обеспечительный платеж элементом оплаты

Но есть судебные решения и в пользу налогоплательщиков. В частности, ФАС Московского округа неоднократно отмечал, что депозит (гарантийный взнос) не связан с реализацией, не несет платежной функции, а является средством обеспечения платежа и подлежит возврату. Поэтому спорная сумма не облагается НДС (постановления от 22.10.13 № А40-136345/12от 09.10.13 № А40-136933/12-140-978от 14.10.11 № А40-151888/10-129-621 и от 10.07.07, 17.07.07 № КА-А40/6494-07).

Удалось найти и относительно свежее решение столичных арбитров: рассматривая в феврале текущего года спор о характере обеспечительного платежа, суд пришел к выводу, что условие о страховом депозите направлено в первую очередь на обеспечение обязательств ответчика по принятию товара в строго обусловленном количестве. А в последующем — на обеспечение исполнения ответчиком остальных обязательств. Кроме того, в договоре отсутствовало условие о зачете депозита в счет задолженности (постановление ФАС Московского округа от 24.02.14 № Ф05-110/2014).*

<…>

ЖУРНАЛ «РОССИЙСКИЙ НАЛОГОВЫЙ КУРЬЕР», № 11, ИЮНЬ 2014

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Вопросы и ответы по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка