Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Сотрудники принесут вам новые СНИЛС

Подписка
Срочно заберите все!
№24
2 апреля 2015 244 просмотра

1.Может ли Застройщик, заключивший договор генподряда на строительство жилого дома с Генподрядчиком, заключать напрямую договора с субподрядчиками на некоторые виды работ? 2. Нужен ли будет Застройщику дополнительный допуск СРО, в настоящее время у Застройщика допуск СРО только на осуществление техконтроля.

С согласия генерального подрядчика заказчик вправе привлекать подрядчика/субподрядчика на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706 ГК РФ, пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Таким образом, для того, чтобы заключить с третьими лицами договоры на выполнение отдельных работ (если уже заключен 1 договор генподряда), заказчик должен получить согласие подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК РФ). Однако это требование не распространяется на договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Уральского округа от 5 декабря 2006 г. по делу № Ф09-10883/06-С4). Таким образом, заказчик не обязан получать согласия у генерального подрядчика, если ему будут необходимы чьи-то услуги, а не работы.

Основания для наличия у заказчика обязательных допусков СРО, предусмотренных Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 не усматриваются, т.к. сам заказчик не будет выполнять работы. В свою очередь, иметь свидетельство о допуске к выполняемым им работам, выданное саморегулируемой организацией, обязан непосредственный исполнитель строительных работ, будь то генеральный подрядчик или субподрядчик.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

<…>

Какие функции выполняет застройщик в ходе строительства и как их передать заказчику

<…>

«Застройщик обеспечивает строительство на принадлежащих ему земельных участках (п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

В функции застройщика входит организация строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухучета затрат (п. 1.4 Положения, утвержденного письмом Минфина России от 30 декабря 1993 г. № 160).

Застройщик может организовать строительство за счет:

  • привлеченного инвестора;
  • собственных или заемных средств, и тогда он выполняет еще функции инвестора.

Независимо от того, за чей счет застройщик организует строительство, в его обязанности входит выполнение следующих функций:

  • организационных;
  • контрольных.

Организационные функции

В организационные функции застройщика входит:

  • выполнение инженерных изысканий на принадлежащей ему территории;
  • разработка проектной документации;
  • получение разрешения на строительство;
  • непосредственно организация и координация строительства объекта (своими силами или силами сторонних организаций).

Это следует из положений пункта 3 статьи 47, пункта 5 статьи 48, пункта 1 статьи 51 и пункта 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ.

Застройщик должен иметь архитектурный проект. Этот документ необходим для получения разрешения на строительство.

Проект нужно выполнить в соответствии с архитектурно-планировочным заданием (п. 1 ст. 3 Закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ).

Архитектурно-планировочное задание получает застройщик на основании следующих документов:

  • заявки на строительство;
  • документов, удостоверяющих его право собственности на земельный участок, где планируется строительство объекта. Построить объект застройщик может и на арендованной территории. В этом случае вместе со свидетельством о регистрации права собственности на землю необходимо подать разрешение от собственника этого участка на разработку проектной документации. Наличие такого разрешения подтвердит, что собственник участка не возражает против строительства на его территории нового объекта арендатором.

Разрешение на строительство выдадут только в том случае, если его архитектурный проект будет соответствовать требованиям градостроительного плана земельного участка.

Это следует из положений пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

Разрешение на строительство выдают федеральные, региональные или местные власти (п. 4 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Помимо архитектурного проекта, для получения разрешения требуются правоустанавливающие документы на земельный участок, градостроительный план земельного участка, а также иные документы, предусмотренные пунктом 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ.

Внимание: если застройщик организует строительство без соответствующего разрешения, территориальное отделение Ростехнадзора может оштрафовать его или приостановить его деятельность.

Однако есть случаи, при которых получать разрешение на строительство не нужно. К ним относятся:

  • строительство объектов, которые не являются объектами капитального строительства (например, киосков, навесов);
  • строительство сооружений вспомогательного использования (например, временных бытовых построек);
  • иные случаи, предусмотренные законодательством (например, если строительные работы, которые планируются застройщиком, не повлекут за собой изменений внешнего архитектурного облика сложившейся застройки и не затронут характеристик надежности и безопасности зданий, сооружений и инженерных коммуникаций).

Об этом говорится в пункте 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ и пункте 2 статьи 3 Закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ.

В состав организационных функций также входит принятие решения о том, кто непосредственно будет вести строительные работы. Вести строительство может сам застройщик (своими силами), а могут привлеченные им сторонние организации – подрядчики (п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).

Таким образом, объект может быть построен одним из двух способов:

  • подрядным – когда строительство объекта полностью осуществляют подрядчики;
  • собственными силами застройщика – когда строительство объекта ведет сам застройщик с привлечением или без привлечения субподрядчиков.

Для строительства объекта подрядным способом застройщик заключает с подрядчиками договор строительного подряда. Неотъемлемыми частями такого договора являются:

  • техническая документация, в которой указан состав и объем строительных работ, а также требования, предъявляемые к этим работам;
  • смета, которая определяет стоимость подрядных работ, если стоимость работ не определена в твердой договорной цене.

Это следует из положений статей 740743746 Гражданского кодекса РФ.

Подробное руководство по составлению договоров подряда на строительство приведено в письме Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства России от 10 июня 1992 г. № БФ-558/15.

Если в договоре строительного подряда между застройщиком и подрядчиком не предусмотрена обязанность подрядчика выполнить строительные работы самостоятельно, то для выполнения отдельных строительных работ подрядчик может привлечь третьих лиц. В этом случае подрядчик признается генеральным подрядчиком, а привлекаемые им третьи лица – субподрядчиками. При этом ответственность перед застройщиком за выполнение всего комплекса работ по строительству объекта, включая работы, выполненные субподрядчиками, несет генеральный подрядчик. Об этом говорится встатье 706 Гражданского кодекса РФ.

Непосредственный исполнитель строительных работ, будь то застройщик, генеральный подрядчик или субподрядчик, обязан иметь свидетельство о допуске к выполняемым им работам, выданное саморегулируемой организацией. Это требование пункта 2 статьи 52 и пункта 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ. Для получения такого свидетельства непосредственный исполнитель строительных работ должен быть участником саморегулируемой организации (п. 6 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).*

Перечень работ по строительству, для выполнения которых необходимо свидетельство о допуске, установлен приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 г. № 624. Работы, которые не включены в перечень, может выполнить любое лицо без специального свидетельства или разрешения (п. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).

Если у застройщика (подрядчика) есть свидетельства о допуске только на определенные виды работ по строительству, то для выполнения иных работ (на которые соответствующие свидетельства отсутствуют) он может привлечь подрядчика (субподрядчика), имеющего необходимое свидетельство (п. 3.2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).

Внимание: если застройщик (подрядчик) ведет строительные работы без свидетельства о допуске, территориальное отделение Ростехнадзора может его оштрафовать.

Контрольные функции

Застройщик независимо от способа ведения строительства (своими силами или подрядным способом) должен осуществлять контроль за ведением строительства. Цель такого контроля – проверка соответствия строительных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, а также обеспечение безопасности в ходе строительства и для дальнейшей эксплуатации объекта.

В частности, застройщик проводит следующие контрольные мероприятия:

  • проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;
  • проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования результатов этих мероприятий;
  • проверка соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов (совместно с подрядчиком);
  • контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта и конструкций;
  • контроль за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения;
  • иные мероприятия строительного контроля, предусмотренные договором и законодательством.

Застройщик (совместно с подрядчиком) освидетельствует скрытые работы и проводит промежуточную приемку строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Полный перечень контрольных мероприятий, возложенных на застройщика, а также порядок их проведения указан статье 53 Градостроительного кодекса РФ и Положении, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 г. № 468.

Привлечение технического заказчика

Для выполнения своих функций застройщик может привлечь посредника по договору – технического заказчика. Передать свои функции техническому заказчику застройщик может как в полном объеме, так и частично.

В функции технического заказчика могут входить:

  • организация мероприятий по подготовке к строительству;
  • привлечение к выполнению строительных работ подрядчика;
  • приемка результатов выполненных работ;
  • строительный контроль;
  • иные функции, переданные застройщиком.

Конкретный перечень функций, возложенных на технического заказчика, определяется условиями договора с застройщиком.

Такой вывод следует из положений пункта 3 статьи 47, пункта 5 статьи 48, пункта 1 статьи 51, пункта 3статьи 52, пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ*».

<…>

Как избежать рисков, связанных с привлечением субподрядчиков

<…>

«Нередко привлекаемый к работе подрядчик не имеет возможности выполнить ее самостоятельно. Однако он имеет право самостоятельно привлекать к исполнению договора любых субподрядчиков, если только запрет на это специально не указан в договоре подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Подрядчик в таких отношениях выступает в роли генерального подрядчика. При этом у заказчика могут возникнуть следующие риски:

  • привлечение к работе субподрядчиков, которые не смогут качественно выполнить работу;
  • отказ субподрядчиков от выполнения работы из-за того, что подрядчик не выполнит своей обязанности по оплате их работ.

Чтобы их избежать, Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику регулировать право подрядчика привлекать к выполнению работы субподрядчиков, порядок оплаты работы субподрядчиков и их ответственность.

Как избежать некачественного выполнения работы субподрядчиками

Если заказчик при заключении договора с подрядчиком может быть уверен в его квалификации и профессиональной способности выполнить поручаемую работу, то в субподрядчиках он уверен далеко не всегда. Однако заказчик может:

  • лишить подрядчика права привлекать субподрядчиков (если важно, чтобы последний выполнил работу лично, или если он планирует воспользоваться иными способами для привлечения третьих лиц);
  • ограничить право подрядчика привлекать субподрядчиков;
  • закрепить свое право контролировать то, как субподрядчики выполняют свою работу;
  • закрепить свое право предъявлять претензии субподрядчикам.

1. Ограничение права привлекать субподрядчиков

Для того чтобы регулировать право подрядчика привлекать субподрядчиков, в договоре подряда можно:

  • указать обязанность подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком;

Пример формулировки условия об обязанности подрядчика согласовывать кандидатуры субподрядчиков с заказчиком

  • указать на возможность подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика;

Пример формулировки условия о возможности подрядчика привлекать субподрядчиков только с письменного согласия заказчика

  • указать ограничения объема работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядчиков;

Пример формулировки условия об ограничении объема работ, для выполнения которых подрядчик вправе привлекать субподрядчиков

  • указать перечень конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры;

Пример формулировки условия о перечне конкретных организаций, с которыми подрядчик может заключать субподрядные договоры

  • указать на те признаки, которым должны соответствовать субподрядчики;

Пример формулировки условия о признаках, которым должны соответствовать субподрядчики

  • указать на возможность привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ.

Пример формулировки условия о праве подрядчика привлекать субподрядчиков только для определенных видов работ

131.1323 (11,17)

Может ли сам заказчик выступать в качестве субподрядчика для своего подрядчика

131.1324 (11,17)

Что будет в том случае, если стороны в договоре подряда ограничили право подрядчика привлекать для выполнения работы субподрядчиков, однако подрядчик тем не менее привлек их к работе

131.5506 (11,17)

Можно ли в договоре подряда установить штраф за привлечение субподрядчика без предварительного согласования с заказчиком

2. Контроль за работой субподрядчиков

В договоре подряда стороны могут предусмотреть право заказчика контролировать работу субподрядчиков.

Пример формулировки условия договора о контроле заказчика за работой субподрядчиков

Аналогичное право заказчика следует предусмотреть и в договорах субподряда. Чтобы согласовать в них конкретного заказчика, необходимо указать дату и номер договора генерального подряда. В договоре подряда и субподряда можно предусмотреть и любые другие права заказчика по контролю за работой субподрядчика, аналогичные его правам по контролю за работой самого подрядчика. Подробнее об этом см. Какие меры нужно принять, чтобы проконтролировать ход выполнения работ подрядчиком.

3. Предъявление претензий субподрядчикам

По общему правилу ответственность за действия субподрядчиков перед заказчиком несет генеральный подрядчик (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Чтобы заказчик мог предъявлять претензии по качеству выполненной работы, по нарушениям сроков и иным нарушениям непосредственно субподрядчику, необходимо внести определенные положения в договор подряда и в договор субподряда, либо в трехстороннее соглашение между генеральным подрядчиком, субподрядчиком и заказчиком.

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре подряда

Пример формулировки условия об ответственности субподрядчика перед заказчиком в договоре субподряда

Как контролировать порядок оплаты работы субподрядчиков

Это важно для заказчика, потому что именно субподрядчики являются фактическими исполнителями работы. Неоплата их труда может стать причиной того, что субподрядчики откажутся от исполнения договора (п. 2 ст. 719 ГК РФ). В итоге срок сдачи работ может быть нарушен, что в свою очередь может повлечь для заказчика крупные убытки.

По общему правилу оплату работы субподрядчика производит подрядчик, который для него выступает как заказчик. Однако заказчик может производить расчеты за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Для этого необходимо предусмотреть такую возможность как в договоре подряда, так и в соответствующем договоре субподряда.

Пример формулировки условия в договоре подряда об оплате работ заказчиком непосредственно субподрядчику

Пример формулировки условия в договоре субподряда об оплате работ субподрядчику непосредственно заказчиком по договору подряда

В целом предложенные условия будут дисциплинировать субподрядчиков. Однако при этом необходимо учитывать и возможные негативные последствия. Дело в том, что заказчик, фактически оплачивая работы субподрядчика, должен их принять самостоятельно. Это в свою очередь может повлечь за собой снятие с генерального подрядчика обязанности по общему контролю за выполнением работ.

Как можно избежать привлечения субподрядчиков

Если заказчик не желает работать по схеме генерального подряда, но необходимо выполнить такую работу, где без привлечения третьих лиц не обойтись, то можно сделать следующее.

1. Заключить с третьими лицами договоры на выполнение отдельных работ (если уже заключен 1 договор подряда).

Для этого заказчик должен получить согласие подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК РФ). Однако это требование не распространяется на договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Уральского округа от 5 декабря 2006 г. по делу № Ф09-10883/06-С4). Таким образом, заказчик не обязан получать согласия у генерального подрядчика, если ему будут необходимы чьи-то услуги, а не работы.

2. Привлечь к выполнению работы нескольких подрядчиков (ст. 707 ГК РФ).

Несколько подрядчиков при неделимости предмета обязательства будут выступать перед заказчиком в качестве солидарных должников и солидарных кредиторов (ст. 321322 ГК РФ). Неделимость предмета обязательства может означать:

  • невозможность юридически распределить обязанности подрядчиков;
  • невозможность раздела результата работы без изменения его хозяйственного назначения (ст. 133 ГК РФ).

Примером может послужить такая работа, как устройство наливных поризованных бетонных стяжек (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. № Ф08-2360/2005 по делу № А53-21260/2004-С1-12).

Чтобы привлечь к работе несколько подрядчиков, необходимо наличие единого обязательства, выраженного в одном договоре подряда. Даже если предмет обязательства будет неделимым, но не будет единого обязательства, суд при наличии спора может сделать вывод об отсутствии солидарной ответственности у подрядчиков.*

Пример из практики: суд сделал вывод, что оснований для предъявления к подрядчикам требований солидарно не имеется, и отказал заказчику во взыскании убытков

Между ОАО «С.» (заказчиком) и ООО «С.» (подрядчиком 1) был заключен договор строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ. Позднее заказчик поручил строительные работы по устройству кровли ООО «Н.» (подрядчику 2).

Однако подрядчики выполнили работы некачественно, и ОАО «С.» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «С.» и ООО «Н.» убытков солидарно.

Суд указал: «...Истец заключил с каждым из ответчиков самостоятельные договоры на выполнение определенных работ; из данных договоров у ответчиков возникли конкретные обязательства перед истцом, определенные этими договорами; работы принимались по актам, составляемым сторонами соответствующего договора, с перечислением видов и стоимости выполненных работ... В таком случае Пароходство... должно было сформулировать требование к каждому из ответчиков, что им сделано не было».

В удовлетворении иска было отказано (постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 декабря 2006 г. по делу № А05-1632/2006-32)».

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Какие отчеты руководитель просит Вас сделать в Excel чаще всего?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка