Журнал, справочная система и сервисы
№23
Декабрь

Вас ждёт свежий номер

График отпусков '2017 — как составить с учетом новых сроков отчетности

Подписка
Срочно заберите все!
№23
10 апреля 2015 253 просмотра

А вообще может быть такое, что компания работает, приносит доход, есть на бумаге директор, а по факту никто не оформлен на работе. Проблем не будет с органами?

 Организация может работать без сотрудников. Это возможно, если единственный учредитель является руководителем организации. При этом трудовой договор с ним не заключается. Других сотрудников у организации может не быть. Законодательство при этом не нарушается.

Однако, если организация занимается производством, строительством или оказывает услуги производственного характера, возможны претензии налоговых органов. Отсутствие необходимой материально-технической базы налоговые органы считают признаком получения необоснованной налоговой выгоды. Некоторые суды поддерживают данную точку зрения.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Ситуация:Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Нет, не нужно.

Если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается* (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет.

В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.

Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2статьи 145 Трудового кодекса РФ.

Вместе с тем, организация вправе это делать. Ведь отсутствие с генеральным директором – единственным учредителем(участником, акционером) трудового договора не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям, отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).

Соответственно, зарплата такого гендиректора облагается НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке (ст. 210 НК РФ,ст. 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ, ст. 20.1 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ, письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330).

Установить зарплату генеральному директору, который является единственным учредителем (участником), можно в штатном расписании или приказе.

Иван Шкловец, заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2. Постановление ФАС Московского округа от 31.10.2013 по делу N А40-65843/12-108-18

<…>

В отношении ЗАО "Стройэнерготрест" инспекцией установлено, что основным видом деятельности данного общества являются разработка и снос зданий, производство земляных работ; сведений о наличии у контрагента движимого и недвижимого имущества в налоговом органе по месту налогового учета ЗАО "Стройэнерготрест" не имеется; сведений о среднесписочной численности работников, о количестве работников в штате и по договорам гражданско-правового характера не предоставлялось; размер уставного капитала составляет 100 000 руб., сведений об изменении размера уставного капитала в инспекцию не поступало; зарегистрированной контрольно-кассовой техники не имеется; в спорном налоговом периоде ЗАО "Стройэнерготрест" представлялись нулевые налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль организаций; сведений о наличии лицензий у организации на осуществление электромонтажных работ не имеется.

С учетом установленных инспекцией обстоятельств, судами сделан обоснованный вывод о невозможности выполнения работ контрагентом ввиду отсутствия материально-технической базы для производства работ, требующих определенного уровня квалификации выполняющих их работников, тогда как фактически сведений о наличии у ЗАО "Стройэнерготрест" персонала, разрешительной документации на выполнение определенных видов работ не представлено.

В отношении контрагентов второго звена ООО "РегионСтройтех", ООО ТК "Варадеро", ООО СК "Уралпромстрой" установлено, что среднесписочная численность организаций в спорном периоде составляла 1 человек; сведений о наличии движимого и недвижимого имущества в налоговых органах по месту налогового учета организаций не имеется, налоговая отчетность либо не подавалась либо подавалась с минимальными показателями.*

<…>

Установив обстоятельства по делу, суды правомерно признали обоснованными выводы инспекции об отсутствии у контрагента реальной возможности исполнения договоров подряда, так как заявитель, являясь специализированной организацией на рынке электромонтажных и электротехнических работ, имел возможность самостоятельно исполнить обязательства по договору от 30.04.2008 N 84/08, без привлечения субподрядных организаций. С учетом отсутствия у контрагента какой-либо материально-технической базы, и того обстоятельства, что фактически организацией-контрагентом управляло должностное лицо заявителя, налоговым органом сделан правомерный вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде включения в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, расходов по операциям с ЗАО "Стройэнерготрест", сумма затрат по которым составила 15 995 186 руб.*

<…>

С учетом установленных налоговым органом обстоятельств, судами сделан правильный вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды ввиду установления налоговым органом обстоятельств, позволяющих сделать выводы о невозможности выполнения подрядных работ ООО СК "Бауресурс". С учетом пояснений должностных лиц заявителя суд первой инстанции правомерно признал верными выводы инспекции, что работы по замене фарфоровой изоляции на ВЛ на ряде объектов в соответствии с договором, заключенным с ОАО "ФСК ЕЭС", выполнялись собственными силами заявителя.

<…>

В отношении контрагентов второго звена установлено, что данные организации не ведут реальной хозяйственной деятельности (среднесписочная численность составляет 1 – 2 человека, контрольно-кассовой техникой организации не владеют, находятся по адресам массовой регистрации, сдают налоговую отчетность с минимальными показателями, основной вид деятельности организаций не соответствует порученным им работам).*

<…>

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.





Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Директор заваливает вас дополнительной работой?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка