Журнал, справочная система и сервисы
№24
Декабрь

В свежем «Главбухе»

Юридические расходы: когда безопасно списывать

Подписка
Срочно заберите все!
№24
15 мая 2015 17 просмотров

Помогите, пожалуйста, с вопросом: Можно ли в ООО не иметь в штате генерального директора,а нанять Индивидуального предпринимателя управлять фирмой?

сообщаем следующее: да, можно.

Учредители организации вправе решить, каким образом будет осуществляться управление организацией – единоличным исполнительным органом или сторонней организацией (предпринимателем). Во втором случае полномочия руководителя переходят к управляющему, в том числе и право подписи всех документов от имени организации (отчетности для контролирующих органов, соглашений с контрагентами, доверенностей и т. д.).

Важно отметить, что если организация и внешний управляющий, являются взаимозависимыми лицами, договор с управляющим является сделкой с заинтересованностью, и соответственно, должна пройти процедуру одобрения.

Обычно с управляющим заключается смешанный договор, имеющий признаки договора возмездного указания услуг, договоров поручения и агентского договора, а не договор подряда (поскольку при оказании управленческих услуг не возникает какого-либо овеществленного материального результата, что характерно для этого вида договоров).

Объектом договора управления будет комплекс услуг, который будет оказан управляющим. Их лучше описать максимально подробно. Предельный срок такого договора законом не определен, стороны могут сами установить его продолжительность. При этом общее собрание участников (акционеров) общества вправе в любое время до истечения срока действия договора, заключенного c управляющим, принять решение о досрочном прекращении его полномочий (подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона № 14-ФЗ и п. 4 ст. 69 Закона № 208-ФЗ).

Внешнему управляющему (индивидуальному предпринимателю) будет выплачиваться не заработная плата (поскольку он не сотрудник организации) а плата за оказание услуг управления, соответственно, в заключаемом с ним договоре следует избегать условий, характерных для трудового договора.

Кроме того, следует учитывать, что схема минимизации налоговой нагрузки, связанная с назначением в качестве управляющего организацией лицо, зарегистрированное в качестве предпринимателя на УСН, является широко известной и высока вероятность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой с последующим доначислением налогов, что также подтверждается судебной практикой (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2008 г. № А11-8961/2007-К2-22/483, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.03.2008 г. № А31-1340/2007-15, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 г. № 17АП-9108/2008-АК). Следует также учесть, что применение данной схемы минимизации налогов было одним из пунктов обвинения против компании «ЮКОС», М. Ходорковского и П. Лебедева, которые будучи зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН, оказывали консультационные услуги организации.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

1. Гражданский кодекс РФ

«Статья 67.1. Особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах и обществах

1. Управление в полном товариществе и товариществе на вере осуществляется в порядке, установленном статьями 71 и 84 настоящего Кодекса.

2. К исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества наряду с вопросами, указанными в пункте 2 статьи 65_3 настоящего Кодекса, относятся:

1) изменение размера уставного капитала общества, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах;

2) принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества другому хозяйственному обществу (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему), а также утверждение такой управляющей организации или такого управляющего и условий договора с такой управляющей организацией или с таким управляющим, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции коллегиального органа управления общества (пункт 4 статьи 65_3);

3) распределение прибылей и убытков общества».

2. Рекомендация:Как передать полномочия директора ООО управляющей компании

На определенном этапе развития бизнеса перед собственниками может встать вопрос о необходимости привлечь управляющую компанию, чтобы сделать руководство более эффективным.

На случай такого развития событий юристу ООО нужно знать, как правильно передать полномочия управляющей компании, чтобы она имела все возможности для достижения поставленных целей, была подконтрольна собственникам и при необходимости отвечала за свои действия.

Как оформить передачу полномочий управляющей компании

Понятие «управляющая компания» («управляющая организация») закон не раскрывает. Фактически управляющая компания – это коммерческая организация, которая оказывает услуги в сфере управления предприятием. Чтобы оказывать такие услуги, лицензия не нужна.

Функции управляющей компании может также выполнять индивидуальный предприниматель – управляющий.

ООО поручает управляющей компании управлять его делами и имуществом путем осуществления полномочий единоличного исполнительного органа (директора). От управляющей компании в свою очередь действует ее директор или иное уполномоченное им лицо.

Принять решение о передаче полномочий директора управляющей компании, утвердить такую компанию и условия договора с ней, в том числе размер вознаграждения, должно общее собрание участников или совет директоров. Это зависит от того, что на этот счет сказано в уставе (подп. 23 п. 2.1 ст. 32, подп. 4 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО). При этом дополнительно вносить изменения не нужно.

Если решение принимает общее собрание участников – достаточно простого большинства голосов. Для совета директоров может быть установлено иное правило в уставе или внутреннем документе, регулирующем деятельность совета (например, в Положении о совете директоров).

Кроме того, ООО заключает с управляющей компанией договор, по которому передает ей полномочия директора (п. 1 ст. 42 Закона об ООО). Перечень существенных условий договора в законе не определен. По содержанию это смешанный договор, поскольку имеет признаки договора возмездного указания услугдоговора поручения и агентского договора.

Совет

Полномочия управляющей компании стоит прописать в договоре максимально подробно. Это особенно важно, если в обществе есть другие исполнительные органы, так как спор о компетенции может возникнуть позже – в самый неудобный момент, когда промедление будет стоить обществу очень дорого.

Также в договоре между обществом и управляющей компанией можно предусмотреть:

  • цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей компании. При этом лучше не ограничиваться общими целями, а регулярно оформлять приложения к договору с точными плановыми показателями, которых через определенное время должно достичь общество под руководством управляющей компании. Это будет способствовать достижению однозначного понимания управляющей компанией целей, которые желает достичь общество;
  • размер вознаграждения управляющей компании. Его можно установить в зависимости от достижения показателей, указанных в предыдущем пункте. Это будет мотивировать ее к эффективной работе, а также минимизировать риск того, что расходы на оплату ее услуг не признают в качестве расходов по налогу на прибыль. Размер вознаграждения нужно разделить на фиксированный гонорар, компенсацию прямых расходов, одобренных обществом, и вознаграждение от результата по итогам отчетного периода;
  • ответственность, возникающую у управляющей компании в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
  • порядок прекращения полномочий управляющей компании;
  • объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая компания обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
  • перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе перед советом директоров и общим собранием акционеров общества;
  • условия неразглашения конфиденциальной информации (объем такой информации, сроки неразглашения и ответственность).

Управляющая компания фактически заменяет директора. Действия управляющей компании порождают для ООО права и обязанности (п. 2 ст. 42 Закона об ООО). Управляющая компания должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. 1 ст. 44 Закона об ООО).

При этом управляющей компании необязательно передавать все полномочия директора, можно передать только часть. Кроме этого, нужно не забыть распределить оставшуюся часть полномочий среди органов управления ООО.

В судебной практике встречалось такое мнение, что оставшуюся часть полномочий можно оставить у директора, не прекращая полностью его полномочия. Однако это может вызвать споры с налоговыми органами.

Пример из практики: налоговая инспекция попыталась (хотя и безуспешно) доначислить налог на прибыль и НДС на стоимость оплаты услуг управляющей компании

ООО «Г.» и ООО «Н.» заключили договор от 5 июня 2004 г. № 4 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей компании. В ЕГРЮЛ были внесены изменения.

В компетенцию директора ООО «Г.» (согласно должностной инструкции) входило оперативное управление текущими производственными процессами с правом заключать малозначительные для компании сделки (на сумму до 25 тыс. долл. США).

Управляющей компании были предоставлены более широкие полномочия, ее положение соответствуют положению директора, определенному в Законе об ООО (согласно договору о передаче полномочий).

По результатам проведения налоговой проверки ООО «Г.» было привлечено к налоговой ответственности, ему были доначислены налог на прибыль и НДС, а также начислены пени, взыскан штраф. Налоговая инспекция, доначислив налоги, настаивала на том, что организация не вправе передавать управляющей компании часть функций директора (а следовательно, оплачивать ей такие услуги и учитывать эту сумму у себя в расходах по налогу на прибыль). Инспекция утверждала, что ООО вправе передать либо все функции директора, либо никакие.

ООО «Г.» (заявитель) не согласилось с решением инспекции и обратилось в арбитражный суд.

Суд занял позицию заявителя, поскольку:

  • Закон об ООО не ограничивает объем полномочий, передаваемых управляющей компании, поэтому можно передать как все полномочия, так и их часть;
  • дублирование управленческих функций отсутствует.

Требования ООО «Г.» были удовлетворены. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с судом первой инстанции (постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2009 г. № КА-А41/6105-09 по делу № А41-20225/08).

Если все же оставить «у руля» ООО генерального директора и управляющую компанию, обязательно нужно проследить, чтобы их полномочия не дублировались. Иначе это может создать не только налоговые риски, но и споры о компетенции, которые на практике приведут к дестабилизации в обществе.

Какими документами управляющая компания будет подтверждать свои полномочия перед контрагентами ООО

Можно выделить две группы документов.

Во-первых, документы, которые подтверждают, что управление передано управляющей компании:

  • решение общего собрания участников ООО о передаче ей полномочий;
  • договор о передаче полномочий управляющей организации;
  • выписка из ЕГРЮЛ на ООО;
  • устав ООО.

Во-вторых, документы, которые подтверждают полномочия генерального директора управляющей компании:

  • устав управляющей компании;
  • приказ о назначении генерального директора;
  • выписка из ЕГРЮЛ на саму управляющую компанию;
  • решение общего собрания участников управляющей компании об избрании генерального директора.

Нередко генеральный директор передает полномочия по управлению обществом одному из сотрудников управляющей компании. В таком случае полномочия последнего нужно подтвердить доверенностью, оформленной за подписью генерального директора и с приложением печати управляющей компании. Заверять у нотариуса такую доверенность не требуется, поскольку генеральный директор управляющей компании действует от имени общества без доверенности (п. 4 ст. 185.1 ГК РФ).

Договор с управляющей компанией подписывает председатель общего собрания участников, которое утвердило условия договора, или участник, уполномоченный общим собранием.

Если управляющую компанию утверждает совет директоров, то договор подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона об ООО).

При передаче полномочий директора управляющей компании нужно внести сведения об этом изменении в ЕГРЮЛ.

Какую ответственность несет управляющая кампания

Управляющая компания несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные ему своими виновными действиями (бездействием). Потребовать возмещения можно только через суд, это вправе сделать само общество или участники (п. 5 ст. 44 Закона об ООО).

Если ответственность несут несколько лиц, то она будет солидарной (п. 4 ст. 44 Закона об ООО).

Обычно взыскать убытки достаточно сложно, поскольку нужно доказать факт нарушения управляющей компанией своих обязательств, ее вину и причинно-следственную связь между действиями и причиненными убытками, а также размер таких убытков (следующие примеры длительного и безуспешного взыскания убытков касаются директоров в акционерных обществах, но такая практика применима и к управляющей компании в ООО:постановление ВАС РФ от 22 мая 2007 г. № 871/07; постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2008 г. по делу № А36-1075/2006).

Кроме того, если управляющая компания не достигла намеченных результатов, можно не выплачивать ей часть вознаграждения (если это заранее было согласовано в договоре).

В отдельных случаях управляющую компанию (управляющего) так же, как и генерального директора, могут привлечь к административной ответственности. Конкретное физическое лицо (управляющего) могут привлечь и к уголовной ответственности, если в его действиях будет состав преступления.

Также участники ООО могут признать недействительным решение управляющей компании, которое противоречит закону или уставу и нарушает их интересы (п. 3 ст. 43 Закона об ООО).

Владислав Добровольский

кандидат юридических наук, руководитель корпоративной практики Юридической Группы «Яковлев и Партнеры» (в 2001–2005 гг. – судья Арбитражного суда г. Москвы)

Владислав Кузнецов

шеф-редактор ЮСС «Система Юрист»

Сергей Карулин

главный юрисконсульт ОАО «Реестр»

3. Статья: Как передать полномочия управляющей компании

Цели: упорядочить организационную структуру группы, избежав при этом претензий налоговой инспекции.

Как действовать: внести изменения в устав, заключить договор с управляющей компанией, обосновать размер выплачиваемого вознаграждения, подготовить документальное подтверждение расходов.

В российском законодательстве не предусмотрена возможность выделения управляющей компании при регистрации юридического лица. Тем не менее собственники имеют право передать функции единоличного исполнительного органа сторонней коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, заключив соответствующий договор (п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»п. 4 ст. 33 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Но на практике попытки выстроить понятную и прозрачную юридическую структуру нередко оборачиваются существенными потерями – доначисленными налогами, штафами и пенями, а также судебными исками. Инспекторы стремятся доказать, что такое решение лишено деловой цели, а затраты экономически не обоснованы. Чтобы снизить риски претензий со стороны налоговиков, реорганизацию бизнеса стоит проводить поэтапно.

Шаг 1. Оформить решение о передаче полномочий

Процедура передачи управленческих функций во многом зависит от организационно-правовой формы компании. В обществах с ограниченной ответственностью основанием для этого служит решение общего собрания участников (подп 4. п. 2 ст. 33 закона от 08.02.98 № 14-ФЗ). Стоит учитывать, что в соответствии с действующим законодательством этот вопрос может относиться к компетенции совета директоров предприятия, если это предусмотрено уставом (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 закона от 08.02.98 № 14-ФЗ).

В акционерных обществах оформление взаимоотношений с управляющей компанией невозможно без созыва общего собрания акционеров. Инициатива должна исходить от совета директоров. Для утверждения кандидатуры управляющего достаточно простого большинства голосов, если иное не прописано в уставе холдинга.

В решении лучше указать полное название компании, которой передаются полномочия, а также ее реквизиты (ИНН, ОГРН и др.), перечислить основные условия договора (права и обязанности сторон, порядок расчета вознаграждения управляющего).

Шаг 2. Заключить договор на оказание услуг

Специальной формы договора, регулирующего взаимоотношения управляющей компании и подконтрольных предприятий, российское законодательство не предусматривает. В данном случае права и обязанности сторон регулируются в соответствии с главой 39Гражданского кодекса (возмездное оказание услуг). От имени акционерного общества соглашение визируется председателем совета директоров или по его поручению другим топ-менеджером компании, обладающим правом подписи. Для общества с ограниченной ответственностью потребуется подпись председателя общего собрания участников или уполномоченного им сотрудника.

Особое внимание в документе следует уделить перечню передаваемых полномочий, четко регламентировать сроки и указать список должностных лиц, ответственных за оказание услуг.

Кроме того, в условия договора целесообразно включить следующие пункты:

  • конкретные показатели и задачи, которые стоят перед управляющими (например, рост выручки к концу 2012 года на 20% или открытие 10 новых магазинов ежегодно);
  • параметры сделок, которые потребуют одобрения собственников (например, заключение контрактов на сумму свыше 10 млн рублей);
  • порядок прекращения полномочий управляющей компании (например, при падении выручки на 30%);
  • периодичность, с которой управляющая компания будет готовить отчеты по результатам работы (например, ежеквартально).

В некоторых случаях имеет смысл предусмотреть обязательство исполнительного органа по страхованию ответственности за причиненный бизнесу ущерб.

Отдельно подтверждаются полномочия генерального директора управляющей компании. Для этого, согласно статье 182 Гражданского кодекса, необходимо оформить доверенность на заключение сделок от имени предприятий группы. Список сотрудников управляющей компании и подконтрольных ей организаций, обладающих правом подписи, лучше привести в специальном приложении к договору.

ЧТО УЧЕСТЬ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ ДОГОВОРА О ПЕРЕДАЧЕ УПРАВЛЕНЧЕСКИХ ФУНКЦИЙ

Для досрочного прекращения полномочий управляющей компании необходимо решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, если иное не предусмотрено уставом (подп. 4 п. 2 ст. 33 закона от 08.02.98 № 14-ФЗ), или общего собрания акционеров (п. 4 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ). Параллельно акционеры компании назначают временный единоличный исполнительный орган.

Чтобы избежать вопросов проверяющих, в уставе и договоре необходимо прописать критерии и условия выбора управляющей компании, а также причины, по которым можно расторгнуть контракт.

Но в некоторых случаях отказаться от услуг управляющей компании можно только по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), например, если такое условие содержится в договоре, подписанном обеими сторонами. При этом предприятия группы обязаны компенсировать документально подтвержденные затраты, возникшие в связи с досрочным расторжением договора. Например, компенсации, выплаченные ее работникам. Не исключено, что ФНС попытается доказать необоснованность этих расходов, но если они подтверждаются первичными документами, суды встают на сторону налогоплательщиков (постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.11 № 8905/2010).

Шаг 3. Определить правила, по которым рассчитывается вознаграждение

Предельно внимательно в договоре нужно отнестись к вопросу оплаты услуг управляющей компании. Издержки на нее – предмет повышенного интереса проверяющих. Как правило, налоговики признают их необоснованными, если:

КАК ЛУЧШЕ

В договоре необходимо жестко регламентировать процедуру внутреннего документооборота: периодичность представления, сроки прохождения, форму документов, которые в дальнейшем будут использоваться сторонами.

  • расходы компании документально не подтверждены (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.01.07 № А74-5635/05-Ф02-7364/06-С1 по делу № А74-5635/05);
  • после передачи управления подконтрольные компании по-прежнему убыточны (постановление ФАС Уральского округа от 30.01.07 № Ф09-153/07-С2 по делу № А76-3476/06);
  • функции топ-менеджмента предприятий группы и управляющей компании дублируются (постановление ФАС Уральского округа от 16.06.07 № Ф09-5316/07-С3);
  • вознаграждение завышено и несоразмерно с объемом оказанных услуг (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.07 № Ф04-5904/2006(31605-А27-6)).

На практике для определения цены услуг управляющей компании используется три способа. Первый вариант – сумма рассчитывается советом директоров по результатам каждого отчетного периода. Для снижения налоговых рисков управляемым предприятиям придется каждый раз доказывать, что понесенные расходы экономически оправданы. Без документального подтверждения отстоять свою позицию в суде вряд ли удастся. Показательный пример –постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.06.07 № А42-2969/2006. Налоговая инспекция доначислила «Колэнерго» налог на прибыль за 2002 год в сумме 8,5 млн рублей и штраф более 3,18 млн рублей, признав необоснованными затраты на управляющую компанию. Суд не поддержал претензии ФНС, поскольку топ-менеджмент предприятия представил судьям отчет о прибылях и убытках, согласно которому чистая прибыль «Колэнерго» за 2002 год достигла 200 млн рублей. Для сравнения: за 2001 год (до передачи функций единоличного исполнительного органа) ее убыток составил 276 млн рублей. Кроме того, все оказанные услуги подтверждались актами приема-передачи.

Второй способ, пожалуй, самый рискованный, поскольку обосновать цену услуг гораздо сложнее. Независимо от объема выполненных работ управляющим выплачивается фиксированная сумма, указанная в договоре. Например, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 19.01.04 № А11-4426/2003-К2-Е1961 поддержал претензии налоговиков, поскольку вознаграждение управляющей компании составляло фиксированный процент от выручки холдинга независимо от полученной прибыли.

Последний и самый безопасный способ, когда вознаграждение компании, взявшей на себя функции единоличного исполнительного органа, состоит из двух частей: постоянной и переменной. Первая подтверждается сметой расходов, вторая выплачивается только при достижении определенных результатов, например, увеличении рентабельности бизнеса на 5 процентов.

Шаг 4. Организовать сбор документов, подтверждающих обоснованность расходов

Основная ошибка, которую допускают компании, – отсутствие документов, подтверждающих расходы, или их ненадлежащее оформление. Например, из них непонятно, какие конкретно услуги и когда именно были оказаны (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.06.07 № Ф04-4519/2007(36009-А67-26)).

Конечно, цели деятельности управляющей компании четко определены в договоре, также детально описаны ее обязанности. Но, как показывает практика, этого недостаточно. Все оказанные услуги должны сопровождаться актами сдачи-приемки и отчетами, в которых прописано, какие конкретно работы провела управляющая компания за указанный период и в каком объеме. Также к ним стоит приложить документы, подтверждающие, что услуги оказаны не только на бумаге. Например, протоколы совещаний и переговоров или реестр заключенных договоров. Подтверждением фактической оплаты служат платежное поручение, расходный кассовый ордер, квитанция.

При этом стоит учесть, что документы, подтверждающие обоснованность оказанных услуг, должны соответствовать требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Шаг 5. Внести изменения в учредительные документы

Обо всех произошедших организационных изменениях необходимо известить налоговую инспекцию. При этом не исключено, что предприятиям группы придется перейти на учет в инспекцию по местонахождению управляющей компании.

ИВАН ЧЕМИЧЕВ,

руководитель юридического департамента АКГ «МЭФ-Аудит»

Журнал «Финансовый директор» № 3, Февраль 2012

15.05.2015г.

С уважением,

Алла Пыжова, эксперт Системы Главбух.

Ответ утвержден Александром Родионовым,

заместителем руководителя экспертной поддержки.

Персональные консультации по учету и налогам

Лучшие ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву. Ответы специалистов по налогообложению, бухгалтерскому учету и праву.



Новости по теме



Совет недели

Если акт от поставщика датирован 2015 годом, но получили вы его только сейчас, расходы можно учесть в текущем периоде. Ведь из-за ошибки налог на прибыль в 2015 году переплатили (п. 1 ст. 54 НК РФ).
  • Налоговый кодекс
  • Гражданский кодекс
  • Трудовой кодекс

Новые документы

Все изменения в законодательстве для бухгалтера


Зачем бухгалтеру ОКУН и новый Перечень бытовых услуг?

  Результаты

Система Главбух

Профессиональная справочная система для бухгалтеров

Получить демодоступ

Программа Главбух: Зарплата и кадры

Сервис по расчету и оформлению выплат работникам

Попробовать бесплатно


Калькуляторы и справочники


Пока вы были в отпуске

Самые важные события, материалы и изменения в законе


Подписка на рассылки



Наши партнеры

  • Семинар для бухгалтера
  • Практическое налоговое планирование
  • Зарплата
  • Учет в строительстве
  • Юрист компании
  • Кадровое дело
  • Учет.Налоги.Право
  • Документы и комментарии
  • Учет в сельском хозяйстве
  • Коммерческий директор
  • Упрощенка