Если организация отнесла вознаграждение на расходы текущего периода и учла при расчете налога на прибыль, то она обязана начислить с суммы выплаты ЕСН. Если же источник — прибыль прошлых лет, то ЕСН платить не нужно. Каждая компания решает сама, какой вариант выбрать. Рассмотрим, к каким последствиям приведет применение каждого способа и какой из них на сегодня является предпочтительным.
На вознаграждение совету директоров не начисляют соцналог
Большинство компаний платит вознаграждение директорам за счет нераспределенной прибыли предыдущих периодов, проводя аналогию между этими суммами и дивидендами. При этом на выплаты не начисляют ЕСН.
Правовая основа. Налогоплательщик не должен платить ЕСН с тех сумм, которые не уменьшают налогооблагаемую прибыль (п. 3 ст. 236 Налогового кодекса РФ). В данном случае компания не уменьшает прибыль по следующему основанию: согласно пункту 21 статьи 270 Налогового кодекса РФ, в расходы можно включать только те вознаграждения руководству, которые выплачиваются на основании трудовых договоров. А выплаты совету директоров осуществляются не по трудовым договорам.
Арбитражная практика — начались перемены к лучшему. До недавнего времени судебные дела по данной спорной ситуации чаще заканчивались не в пользу налогоплательщиков. Судьи поддерживали инспекторов, доначислявших ЕСН, даже если выплаты были произведены за счет чистой прибыли. Такую установку два года назад дал Высший арбитражный суд РФ. Вот как это было аргументировано. Члены совета директоров получают вознаграждения за то, что исполняют управленческие функции, то есть оказывают компании своего рода услугу. Отношения между директорами и акционерным обществом регулируются статьей 103 Гражданского кодекса РФ, значит, являются гражданско-правовыми. Таким образом, в силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ с этих вознаграждений необходимо уплатить ЕСН, за исключением налога в части ФСС. Все эти аргументы судьи ВАС РФ привели в информационном письме от 14 марта 2006 г. № 106.
Довод о том, что компания потратила на вознаграждение чистую прибыль, не помог налогоплательщикам. По мнению судей ВАС РФ, компания была вправе учесть эти расходы. А учла она их или нет — уже другой вопрос.
Арбитражные суды взяли на вооружение эту позицию и стали доначислять компаниям ЕСН. Примеры — постановления ФАС Северо-Западного округа от 16 января 2007 г. № А13-6566/2006-11, ФАС Уральского округа от 5 марта 2007 г. № Ф09-1176/07-С3.
Однако в дальнейшем представители ВАС РФ немного изменили подход. Они признали, что вознаграждения работникам, которые компания выплачивает за счет прибыли прошлых лет, не нужно облагать ЕСН (постановление Президиума ВАС РФ от 20 марта 2007 г. № 13342/06).
И хотя участники совета директоров не всегда являются работниками компании, судьи на местах решили, что в отношении выплат директорам действует тот же принцип. В настоящий момент арбитражная практика благоприятна для налогоплательщиков. В качестве примера приведем постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2008 г. № А55-9282/07-3.
Как сейчас действуют инспекторы. Раньше руководство ФНС призывало инспекторов до последнего бороться за ЕСН. Но недавно появился новый ДСП-документ с совершенно другим «напутствием». Теперь налоговики должны без проблем позволять компании не начислять ЕСН. Самое главное — следить, чтобы выплаты совету директоров действительно делались за счет нераспределенной прибыли, то есть ни в коем случае не уменьшали облагаемые доходы.
Вознаграждение совету директоров учитывается в расходах при расчете налога на прибыль
На то, чтобы учесть вознаграждение совету директоров в расходах при расчете налога на прибыль, решаются немногие компании. Правда, уменьшая налог на прибыль, они увеличивают на сумму выплат налоговую базу по ЕСН.
Правовая основа. Члены совета директоров получают вознаграждение за то, что выполняют свои обязанности — управленческие функции. Об этом прямо сказано в пункте 2 статьи 64 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». А согласно подпункту 18 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, для целей налога на прибыль можно учесть затраты на управление организацией.
Арбитражная практика — в пользу компаний. Немногочисленная арбитражная практика по данной ситуации полностью в пользу налогоплательщиков. Судьи полагают, что расходы на вознаграждение директоров являются экономически оправданными. Ведь совет директоров управляет компанией, то есть, вне всякого сомнения, занимается деятельностью, направленной на получение дохода. Следовательно, есть все основания учесть такие затраты при расчете налога на прибыль. Вот примеры: по-становления ФАС Северо-Западного округа от 14 марта 2008 г. № А52-3156/2007, ФАС Волго-Вятского округа от 4 декабря 2006 г. № А43-15277/2006-37-399.
Как сейчас действуют инспекторы. Налоговики категорически против такого подхода. Они напоминают, что вознаграждения членам совета директоров выплачиваются на основании устава организации по решению общего собрания акционеров. В ведении общего собрания акционеров находится только один финансовый источник — чистая прибыль, то есть прибыль, оставшаяся в том числе после уплаты налогов. Основание — подпункт 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Другими словами, акционеры не вправе решать, на что тратить деньги, до уплаты налогов.
Кроме того, выплата вознаграждения совету директоров не предусмотрена трудовыми или коллективными, а также гражданско-правовыми договорами. Значит, включать в расходы такие выплаты нельзя. Правда, налоговики опираются не на арбитражную практику, а исключительно на мнение Минфина России, высказанное в письме от 28 мая 2007 г. № 03-04-07-02/16.
Какой вариант предпочесть
Первый вариант — выплата вознаграждения за счет нераспределенной прибыли прошлых лет — без сомнения, более безопасный. Налоговики, памятуя о свежих наставлениях руководства, не станут спорить из-за ЕСН. А в случае, если компании попадутся инспекторы, совсем неосведомленные по части последних ДСП, всегда можно сослаться на обширную положительную для налогоплательщиков арбитражную практику, а также на письмо Минфина России от 28 мая 2007 г. № 03-04-07-02/16. Велика вероятность, что налоговиков вы переубедите.
Второй вариант более опасный, но и более выгодный для компании. Если налогоплательщик отнесет выплаты директорам на текущие расходы, он больше сэкономит на налогах.
ПРИМЕР
Открытое акционерное общество «Буревестник» выплачивает участнику совета директоров вознаграждение в размере 500 000 руб. Данный участник не состоит в трудовых отношениях с компанией, и вознаграждение — это единственная выплата в его пользу со стороны ОАО. То есть регрессия будет действовать в отношении не всей суммы, а только той части, которая превышает 280 000 руб.
Рассмотрим два варианта выплаты вознаграждения.
Вариант 1. Выплата производится за счет прибыли прошлых лет
В этом случае ОАО «Буревестник» вправе не начислять ЕСН. Рассчитаем, сколько средств сэкономит компания.
Для начала найдем, какая часть вознаграждения должна облагаться ЕСН по пониженной ставке:
500 000 руб. – 280 000 руб. = 220 000 руб.
Итак, сумма 280 000 руб. должна облагаться по ставке 26 процентов, а 220 000 руб. — по ставке 10 процентов. Тогда итоговая сумма ЕСН, которую в данном случае сэкономит ОАО «Буревестник», составит:
280 000 руб. * 26% + 220 000 руб. * 10% = 94 800 руб.
Вариант 2. Выплата включается в текущие расходы по налогу на прибыль
ОАО «Буревестник» тратит 500 000 руб. на выплату вознаграждения, а также 94 800 руб. — на ЕСН. Обе эти суммы уменьшают налогооблагаемую прибыль. Тогда экономия ОАО «Буревестник» на налоге на прибыль составит:
(500 000 руб. + 94 800 руб.)* 24% = 142 752 руб.
Таким образом, очевидно, что компании выгоднее включить выплату вознаграждения в расходы, учитываемые при расчете налога на прибыль. В данном случае сумма налоговой экономии больше.
Итак, если компания решит включить вознаграждение в расходы и заплатить с него ЕСН, то она выгадает в налогах, но при этом ей наверняка грозит судебное разбирательство. Правда, в этом случае компания может также сослаться на благоприятную арбитражную практику. Но риск проиграть суд все равно есть.
Поэтому финансовой службе компании стоит отнестись к выбору того или иного варианта особенно тщательно. Как правило, тут учитывают не только налоговые проблемы, но и финансовые планы руководства. Ведь то, на какие цели расходовать прибыль, оставшуюся после налогов, решают учредители. А сумму вознаграждения совету директоров нередко определяют только после того, как будет известен окончательный финансовый результат. Поэтому учредители могут решить, что более рационально выделять определенную сумму для совета директоров именно из чистой прибыли.
До недавнего времени инспекторы могли доначислить ЕСН, даже если вознаграждение совету директоров было выплачено за счет чистой прибыли.
Читайте также: Страховые взносы членам совета директоров