Ранее порядок закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулировался Федеральным законом от 21.07.05 № 94-ФЗ. В июле 2012 года в этот Закон были внесены поправки, которые запрещали обеспечение исполнения госконтракта в форме договора поручительства. Это было связано с ненадежностью данного инструмента, поскольку некоторые участники тендеров применяли поддельные поручительства.
Предъявление участником конкурса банковской гарантии, безусловно, выгоднее временного замораживания денежных средств на депозите заказчика. Однако банк-гарант может долго проверять запрос клиента и даже отказать ему в выдаче гарантии. В результате появился целый рынок посредников, предлагающих участникам госзакупок «облегченный» вариант получения банковской гарантии, которая на деле может оказаться фальшивой.
У госзаказчика был единственный способ убедиться в подлинности банковской гарантии, предоставленной участником, – обратиться с запросом в банк-гарант (письма ФАС России от 22.04.13 № АЦ/15888/13, от 13.02.12 № ИА/4178).
В письме ФАС России от 18.12.12 № ИА/42795/12 в помощь госзаказчикам и самим участникам тендеров приведены первичные внешние признаки подложных банковских гарантий, описанные ГУ МВД России по Московской области.
Банк России, со своей стороны, рекомендовал кредитным организациям размещать на своих сайтах в сети Интернет информацию о внутренних структурных подразделениях кредитной организации, которые выдают банковские гарантии, а также контактные данные ответственных лиц, уполномоченных кредитной организацией подтверждать факт выдачи банковской гарантии (письмо от 30.07.12 № 111-Т).
С 1 января 2014 года в силу вступил Федеральный закон от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). В нем предприняты меры для совершенствования защиты сферы госзаказа от поддельных банковских гарантий: сужен и ограничен круг банков-гарантов, введена регистрация выданных ими гарантий в специальном реестре с автоматизированной проверкой соответствующей информации.
Согласно пункту 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ, при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчику следует указать размер обеспечения заявок и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим).
Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки по своему выбору: путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Обеспечение заявок при проведении электронного аукциона может предоставляться только путем внесения денежных средств (п. 2 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).
Обязанность заказчика устанавливать требование об обеспечении исполнения практически всех государственных и муниципальных контрактов установлена пунктом 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. При заключении контракта с единственным заказчиком такое условие становится правом, но не обязанностью заказчика (п. 2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Особенности обеспечения исполнения контракта в сфере государственного оборонного заказа могут быть установлены Федеральным законом от 29.12.12 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (п. 10 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
В Законе № 44-ФЗ и Налоговом кодексе РФ применяются некоторые специфические термины без расшифровки. Эти расшифровки мы будем искать в Гражданском кодексе РФ.
Согласно статье 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии со статьей 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Таким образом, в правоотношениях, связанных с предоставлением банковской гарантии, участвуют три лица.
1. Принципал, у которого есть (основная) задолженность перед бенефициаром.
2. Бенефициар – кредитор принципала.
3.Гарант (например, банк), который письменно обязуется сам погасить задолженность принципала перед его кредитором по требованию последнего.
Применительно к госзакупкам эти роли распределяются следующим образом.
1. Принципал – это участник закупки, который обязан в определенных Законом № 44-ФЗ случаях уплатить госзаказчику определенную в конкурсной документации (документации об аукционе) сумму.
2. Бенефициар – это госзаказчик, который в указанных случаях вправе требовать выплаты суммы.
3. Гарант – это банк, который письменно обязуется погасить задолженность участника закупок перед госзаказчиком по требованию последнего.
За такую гарантию банк взимает с участника плату по своим тарифам. Средняя стоимость банковской гарантии обычно составляет от 1 до 10 процентов гарантированной суммы в год. При этом платежи могут распределяться на весь срок действия гарантии.
Согласно статьям 371 и 372 ГК РФ, банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, а бенефициар не может передавать другим лицам право требования по банковской гарантии, если в ней не предусмотрено иное.
Теперь рассмотрим, какие требования предъявляются к банковской гарантии…
Срок, на который выдается гарантия, определяет период, в течение которого она действительна и гарант обязан выполнять свои обязательства перед принципалом и бенефициаром.
При госзакупках используются банковские гарантии для двух целей: для обеспечения заявки (предоставляет любой участник конкурса/аукциона) и для обеспечения исполнения заказа (предоставляет победитель конкурса/аукциона).
Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки при госзакупках, должен составлять не менее двух месяцев с даты окончания срока подачи заявок (п. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).
Срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (п. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Прочие условия предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения заявок и исполнения госконтрактов установлены статьей 45 Закона № 44-ФЗ.
Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные только банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 НК РФ перечень банков (далее – Перечень банков).
Напомним, что статьей 176.1 НК РФ установлен порядок ускоренного возмещения налогоплательщику НДС, заявленного в налоговой декларации, проводимого до окончания ее проверки. Определенные в этой статье налогоплательщики могут воспользоваться заявительным порядком возмещения НДС при условии предоставления налоговому органу банковской гарантии возврата в бюджет досрочно возмещенного НДС, если после завершения камеральной налоговой проверки такое возмещение будет признано неправомерным. Впрочем, если налогоплательщик сам вернет в бюджет возмещенный ему налог, то гарантия банка может не пригодиться.
Основные требования к банковским гарантиям, используемым в налоговых правоотношениях (а, следовательно, и для обеспечения заявок и исполнения госконтрактов с 1 января 2014 года), приведены в статье 74.1 НК РФ. А в статье 176.1 НК РФ приведены особенности требований, предъявляемых к банковской гарантии при заявительном порядке возмещения НДС.
Таким образом, к банковским гарантиям, используемым для обеспечения заявок при исполнении госконтрактов, предъявляются в том числе, требования, установленные статьями 74.1 и 176.1 НК РФ, а также статьями 44 и 45 Закона № 44- ФЗ.
Требования к банкам-гарантам установлены пунктом 3 статьи 74.1 НК РФ. Перечень банков с проверкой соблюдения этих требований ведет Минфин России, Он регулярно корректируется.
«Налоговая» банковская гарантия должна быть безотзывной и непередаваемой (подп. 1 п. 5 ст. 74.1 НК РФ). Остальные требования к ней, установленные пунктом 5 статьи 74.1 НК РФ, являются специфическими и к госзакупкам не относятся.
Заметим, что требование безотзывности «налоговой» банковской гарантии дублируется в Законе № 44-ФЗ применительно к гарантии, используемой для госзакупок. А требование непередаваемости гарантии в Законе № 44-ФЗ отсутствует.
Особые требования к банковской гарантии для целей госзакупок, отличные от требований к «налоговой» банковской гарантии, установлены статьей 45 Закона № 44-ФЗ.
Банковская гарантия должна содержать (п. 2 ст. 45 Закона N44-ФЗ):
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных случаях;
2) обязательства принципала (участника госзакупки), надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику (бенефициару) неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком (бенефициаром) банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Согласно пункту 4 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, в условия банковской гарантии запрещено включать требования о представлении заказчиком (бенефициаром) гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом (участником) обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией. Речь идет о документах, которые заказчик при возникновении «гарантированного» случая (неисполнения принципалом обязательств) предъявляет банку-гаранту, чтобы тот уплатил за участника гарантированную сумму.
С 1 января 2014 года банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (ЕИС). При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (п. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Согласно пункту 5 статьи 112 Закона № 44-ФЗ, до ввода в эксплуатацию ЕИС информация, подлежащая размещению в системе, размещается в порядке, установленном Правительством РФ, на сайте www.zakupki.gov.ru.
Требования к форме банковской гарантии, используемой для госзакупок, порядок (правила) ведения и размещения в ЕИС реестра банковских гарантий установлены постановлением Правительства РФ от 08.11.13 № 1005 (дал ее – постановление № 1005).
Требования к банковской гарантии, установленные постановлением № 1005, весьма лаконичны: она оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.
Ведение реестра банковских гарантий и размещение его в ЕИС осуществляет Федеральное казначейство (п. 3 Правил № 1005).
В реестр включаются банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в Перечень банков.
Согласно пунктам 9 и 10 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, в реестр банковских гарантий включаются подписанные усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, следующие информация и документы:
1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, его ИНН;
2) наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, его ИНН;
3) денежная сумма, подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки требований Закона № 44-ФЗ;
4) срок действия банковской гарантии;
5) копия заключенного договора банковской гарантии;
6) иные информация и документы. Это наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, его ИНН; копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии); идентификационный код закупки (согласно п. 3 постановления № 1005, этот код указывается с 1 января 2015 года, а согласно п. 2 постановления № 1005 – с 1 января 2016 года); сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии).
Банк одновременно с выдачей банковской гарантии (или внесением изменений в условия банковской гарантии) формирует и включает информацию и документы в реестр, используя усиленную неквалифицированную электронную подпись лица, имеющего право действовать от имени банка.
Информацию об отказе заказчика в принятии банковской гарантии для включения ее в реестр формируют сами заказчики (п. 12 Правил № 1005).
С 31 марта 2014 года действуют положения пункта 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, согласно которым основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в определенных частях статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Федеральное казначейство в течение трех часов с момента включения банком информации и документов в реестр обеспечивает в автоматическом режиме их проверку.
В соответствии с пунктом 18 Правил № 1005 порядок присвоения, применения, а также изменения идентификационных кодов банков и заказчиков, порядок формирования информации и документов, указанных в пункте 4 Правил № 1005, в том числе с применением справочников, реестров и классификаторов, используемых в информационных системах в сфере управления государственными и муниципальными финансами, определяются Минфином России.
Пока порядок ведения банковских гарантий находится в состоянии проекта.
До утверждения Минфином России указанного порядка действует Временная схема формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, доведенная письмом Казначейства РФ от 18.12.13 № 42-7.4-05/3.2-828.
По временной схеме информация и документы, включаемые в реестр банковских гарантий, формируются:
Формирование информации и документов, включаемых в реестр, осуществляется с использованием федеральной информационной системы Федерального казначейства, доступ к которой осуществляется через единый портал бюджетной системы РФ в сети Интернет, после прохождения процедуры регистрации в информационной системе.
Информация и документы, формируемые заказчиками и банками, подписываются усиленной неквалифицированной электронной подписью уполномоченного от их имени лица, сертификат ключа проверки, которой выдан удостоверяющим центром Федерального казначейства.
Документы, включаемые в реестр, формируются в виде электронной копии бумажного документа, созданной посредством его сканирования. В случае несоответствия информации, содержащейся в банковской гарантии, и информации, содержащейся в реестрах, классификаторах и справочниках, используемых в информационных системах управления государственными и муниципальными финансами и указанных в схеме, информация, содержащаяся в банковской гарантии, должна быть изменена.
В случае отказа в принятии банковской гарантии формирование этой информации обеспечивает заказчик.
Елена Веденина,
эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению