Подписывая контракт с госзаказчиком, строительная компания должна понимать, что ей придется соблюдать специальные требования, установленные государством, в том числе в части расходования бюджетных средств.
Рассмотрим конкретную ситуацию. В июле 2009 года строительной фирмой был заключен госконтракт на выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по реконструкции федерального государственного учреждения (ФГУ). В контракте оговорена сумма, было выставлено техзадание.
Так как организация применяет «упрощенку», то работ выполнили намного больше, чем в техзадании, всю сумму освоили и отчитывались с применением коэффициента 2009 года. Сейчас при проверке КРУ требует вернуть приличную сумму, так как смета, по которой работала фирма, составлена и утверждена в 2008 году. Организация считала, что в контракте была обозначена лишь начальная (максимальная) цена. Поэтому ею были сделаны все необходимые пересчеты с учетом текущих коэффициентов. Правы ли проверяющие? Каким документом следовало руководствоваться?
Контракт является основным документом, регулирующим взаимодействия сторон. Заключение и исполнение государственного контракта, в отличие от гражданско-правового договора, подчинено не только нормам Гражданского кодекса РФ, но и Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
В соответствии с общим подходом, установленным законом № 94-ФЗ, контракт заключается на условиях конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, извещения о запросе котировок.
При его заключении также учитываются условия, указанные в заявке участника-победителя (либо иного участника, с которым заключается контракт).
Необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 5 статьи 9 закона № 94-ФЗ изменение вышеназванных условий в контракте не допускается, за исключением отдельных случаев, предусмотренных в той же статье.
Государственным заказчиком до объявления процедуры размещения заказа должны быть определены: предмет контракта с указанием объема выполняемых работ, а также необходимые требования (к качеству, техническим характеристикам работ, к их безопасности, к результатам работ) и иные показатели, связанные с установлением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика. Указанные сведения должны содержаться в документации, разрабатываемой и утверждаемой государственным заказчиком.
Одновременно статьей 743 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительные работы, под которыми также понимаются работы по реконструкции (обновлению, перестройке, реставрации) объекта капитального строительства, в соответствии с технической документацией и сметой. Первым из названных документов определяется объем и содержание работ, а также другие предъявляемые к ним требования, вторым – стоимость работ.
Таким образом, положения технической документации должны быть приведены в зависимости от выбранного заказчиком способа размещения заказа в конкурсной документации (документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме, извещении о запросе котировок), положения которых, как было сказано выше, изменены быть не могут.
Значит, не подлежат изменению и условия технической документации.
Вместе с тем до 1 января 2010 года при выявлении в ходе исполнения контракта потребности в дополнительном объеме работ заказчик по согласованию с подрядчиком имел право изменить объем работ в пределах 10 процентов от цены заключенного контракта в соответствии с пунктом 10 статьи 65 закона № 94-ФЗ. Но только если такое право заказчика было предусмотрено в конкурсной документации или документации об аукционе.
С этого года изменения объема строительных работ не допускаются, в том числе в случаях заключения контракта в прошлом – 2009 году.
Следовательно, увеличение объема работ и, соответственно, цены контракта по реконструкции объекта капитального строительства в 2009 году могло быть осуществлено только в пределах 10 процентов, предусмотренных пунктом 10 статьи 65 закона № 94-ФЗ, а не в пределах достигнутой экономии бюджетных средств.
Важно отметить, что, увеличивая объем работ, стороны не вправе применить к ним иные единичные расценки, отличающиеся от тех, которые были изначально установлены в смете.
Связано это с тем, что в соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 закона № 94-ФЗ оплата выполненных работ осуществляется в порядке и по цене, установленным государственным или муниципальным контрактом.
Цена же контракта – в зависимости от ситуации – устанавливается исходя из цены, предложенной участником-победителем (либо иным определенным законом участником), либо по начальной (максимальной) цене контракта или цене, предложенной единственным участником (подрядчиком).
В любом из указанных случаев цена контракта не должна превышать установленную заказчиком начальную (максимальную) цену.
Отметим, что в ходе проведения процедур размещения заказа (торгов, запроса котировок цен) сравнение цен участника, являющегося плательщиком НДС, и участника, работающего по упрощенной системе налогообложения, производится на равных условиях – без применения каких-либо индексов и поправок, учитывающих используемую претендентом систему налогообложения.
Поэтому в случае заключения контракта с организацией, использующей «упрощенку», контракт с ней должен заключаться по цене, указанной ею в своей заявке на участие в конкурсе либо предложенной на аукционе, либо указанной в котировочной заявке.
Корректировка заказчиком цены, предложенной таким участником, при заключении государственного контракта не допускается. Соответствующие разъяснения по данному вопросу приведены в письмах Минэкономразвития России от 6 апреля 2010 г. № Д22-353, от 18 декабря 2009 г. № Д22-1600 и др.
Повторим: установленная в контракте цена является твердой и по общему правилу не может изменяться в ходе его исполнения.
Следовательно, применение индексов пересчета сметной стоимости при осуществлении расчетов с подрядчиком для заказчика недопустимо.
Инфляционные риски при исполнении контрактов с твердой ценой относятся к коммерческим рискам подрядчика. Он должен изначально предусмотреть их в своем ценовом предложении. Указанные риски не могут быть компенсированы за счет средств соответствующего бюджета, что подтверждено письмом Минэкономразвития России от 15 октября 2008 г. № Д05-4421.
Применение индексов пересчета сметной стоимости может быть расценено контролерами как перерасход бюджетных средств, требующий их возврата в соответствующий бюджет.
Поскольку данную ситуацию изменить скорее всего не удастся, рекомендации компании можно дать лишь для будущих договоров.
В случае невозможности исполнения контракта в пределах твердой договорной цены, в том числе в пределах единичных расценок, определенных в смете, заказчик вправе расторгнуть с подрядчиком контракт по соглашению сторон, а при отсутствии такого соглашения – по решению суда в связи с существенным невыполнением подрядчиком своих обязательств.
Следует отметить, что, если контракт будет расторгнут по соглашению сторон, сведения о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется Федеральной антимонопольной службой России в соответствии со статьей 19 закона № 94-ФЗ, не включаются.
Вместе с тем за заказчиком (равно как при расторжении контракта по решению суда) сохраняется право заключения контракта на неисполненную часть обязательств с участником, занявшим второе место в конкурсе – при его согласии (п. 8.1 ст. 9 закона № 94-ФЗ).
Это возможно, если в подписанном между сторонами соглашении будет прямо указано, что контракт на выполнение строительных работ расторгнут ввиду неисполнения подрядчиком своих обязательств по нему.
Для исключения подобных случаев на практике подрядчикам следует более ответственно подойти к определению условий контракта, а также к расчету его начальной (максимальной) цены. Предусмотренные в проекте контракта и технической документации нюансы позволят минимизировать риски возникновения возможных проблем, включая необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом.
При расчете начальной (максимальной) цены контракта на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства должны учитываться все факторы: конъюнктура рынка, условия и сроки выполнения работ, порядок платежей, обязательства сторон по контракту и т. д., а также риски, связанные с повышением уровня цен.
Основой для определения цены, безусловно, послужит сметная стоимость выполняемых работ, рассчитанная по установленным расценкам. При этом она должна быть изначально скорректирована с учетом инфляционных и иных поправочных коэффициентов.
Подрядной организации такие коэффициенты необходимо сразу включить в свое ценовое предложение, так как изменить цену заключенного контракта в сторону увеличения будет невозможно, в том числе путем применения индексов пересчета сметной стоимости.
Учитывая изложенное, можно говорить о том, что закон № 94-ФЗ в нынешней редакции существенно ограничил права заказчика и подрядчика. Введенные ограничения носят достаточно жесткий характер, что требует в свою очередь их правильного понимания и ответственного к ним отношения.